Nouveaux médias, vieille loi

La semaine dernière, le Directeur général de élections a exigé des producteurs d’un court documentaire intitulé La charte des élections et dénonçant la Charte de la honte du PQ comme une tactique électoraliste qu’ils cessent d’en faire la promotion et la distribution. Dans mon billet sur le sujet, j’avais estimé que le DGE avait probablement raison dans son application de la Loi électorale, tout en critiquant les restrictions que celle-ci impose à la liberté d’expression des acteurs de la société civile lors de campagnes électorales. Hier, le DGE a changé d’avis, écrivant aux producteurs de La charte des élections que

les acteurs majeurs de l’opération peuvent être qualifiés de médias non traditionnels qui, dans leurs activités courantes, produisent et diffusent divers reportages sur des sujets d’actualité. En conclusion, la diffusion de ce reportage est exclue de la définition de dépense électorale

et n’est donc pas interdite par l’article 413 de la Loi électorale, qui dispose que

[p]endant la période électorale, seul l’agent officiel d’un candidat ou d’un parti autorisé ou son adjoint peuvent faire ou autoriser des dépenses électorales.

C’est certes une victoire pour la liberté d’expression, du moins à court terme. Malheureusement, je ne pense pas qu’il s’agisse également d’une victoire pour la primauté du droit. Et, même en ce qui concerne la liberté d’expression, je ne suis pas sûr que les conséquences à long termes seront entièrement positives.

La décision du DGE ne me paraît pas fondée sur la Loi électorale. Il s’agit plutôt d’une tentative d’interpréter d’une manière technologiquement neutre une loi qui ne l’est pas, et d’adapter ainsi, par le biais d’une interprétation douteuse, une loi du dépassée 20e siècle à la réalité du 21e. L’article 404 de la Loi électorale, qui contient les principales exceptions à la définition (par ailleurs très large) de « dépense électorale » (définition contenue à l’article 402), contient des dispositions particulières pour différents médias. L’alinéa 1 en concerne les « journa[aux] ou autre[s] périodique[s] »; l’alinéa 2, les livres; l’alinéa 3, la radio et la télévision. Les « médias non traditionnels » ne font pas partie de cette liste. Or, le choix du législateur de consacrer une disposition séparée et précise à chaque type de média qu’il choisit d’exempter (plutôt que de fournir une définition générale, peut-être assortie de certains exemples) suggère que cette liste est exhaustive. Des méthodes d’expression qui pourraient sembler similaires à celle de « médias non traditionnels » ― des pamphlets par exemple ― ne font pas partie des exemptions.

Le contre-argument est, je suppose, que malgré l’apparente particularité de ses dispositions, l’objectif de la Loi électorale est d’exempter tous les médias, et qu’il faut donc l’interpréter de façon à donner effet à cet objectif, même si cela exige de faire quelque peu violence au texte législatif. Outre, justement, cet effort de réécriture de la Loi qu’une telle approche exige, il faut souligner que sa mise en oeuvre exige d’avoir une définition du terme « média ». La Loi électorale n’en contient pas, évidemment, et le DGE n’en a pas donné dans sa lettre. Son approche est donc entièrement impressionniste. Est un média quiconque le DGE croit être un média, et les autres ne le sont pas. Pour la primauté du droit, on repassera.

Dans l’immédiat, le danger que le DGE interprétera la Loi électorale de façon à censurer l’expression légitime des citoyens demeure donc. Et même si les citoyens peuvent, comme dans ce cas, le faire changer d’avis après une semaine, une semaine de silence dans une campagne électorale qui en compte à peine cinq, c’est beaucoup. À plus long terme, le problème est différent. En faisant semblant, en employant une interprétation douteuse et même pernicieuse, que la Loi électorale peut être mise en oeuvre de façon adéquate au 21e siècle, le DGE crée l’impression qu’elle n’a pas besoin d’être radicalement revue. Cependant, en exemptant quelques citoyens au cas par cas, il n’arrête pourtant pas la censure de ceux qui ne choisissent pas de contester l’application de la Loi électorale ― ce ce qu’on appelle, en droit constitutionnel, « l’effet paralysant » (chilling effect) d’une loi qui restreint les libertés même de ceux à qui elle n’est pas appliquée directement.

Je me réjouis donc pour les producteurs de La charte des élections, d’autant plus que, comme mes nombreux billets sur le sujet en témoignent, j’appuie leur combat contre la charte de la honte péquiste. N’empêche, ce sursis ne devrait rien changer à notre évaluation de la Loi électorale. Il ne change certainement pas la mienne.