L’arrêt que, sous la plume de la juge en chef McLachlin, une Cour suprême du Canada unanime a rendu le 26 juin dernier dans l’affaire de la Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique représente, dans l’histoire du droit canadien, la première reconnaissance judiciaire, concrète, formelle et définitive de titre autochtone ancestral sur un territoire.
La procédure avait été entamée à l’origine en 1983, en réponse à la délivrance de droits d’exploitation forestière par le gouvernement de la Colombie-Britannique. Le jugement de première instance, décision de feu le juge Vickers de la Cour suprême de Colombie-Britannique, n’a été rendu que le 20 novembre 2007. Il compte 486 pages. L’instance a duré 339 jours.
On savait depuis longtemps que des titres équivalents existaient (et existent à mon sens toujours) en vertu de la Proclamation royale du 7 octobre 1763 (PR). On sait depuis l’arrêt Calder de 1973 que, abstraitement, c’est-à-dire comme institution juridique, le titre ancestral existe en common law d’une manière indépendante de cette PR. En 1982, les « droits ancestraux » (qui devaient comprendre le titre) ont été constitutionnalisés par la Partie II de la Loi constitutionnelle de 1982 (LC 1982, art. 35 et 35.1, celui-ci ajouté en 1983). Dans l’arrêt Delgamuukw de 1997, un jugement dont les motifs majoritaires ont été rédigés par le juge en chef Lamer, la Cour suprême du Canada, sans aller jusqu’à reconnaître formellement le titre ancestral des demandeurs, avait développé considérablement sur l’institution du titre ancestral constitutionnel, notamment sur ses conditions d’existence, son contenu matériel et les conditions de sa restriction justifiée, mais aussi sur sa nature sui generis. À ce dernier égard, le juge en chef, après avoir affirmé que l’art. 35 de la LC 1982 avait « constitutionnalisé les droits que les peuples autochtones possédaient en common law », avait précisé que le contenu des droits garantis par cette disposition ne se réduisait pas à la seule common law (par. 11). L’origine, la source matérielle du titre ancestral résidait plus exactement dans le rapport entre la common law et les régimes juridiques autochtones « préexistants » afin de créer un régime jurisprudentiel autonome (par. 114). Depuis le traité de Nanfan du 19 juillet 1701, l’État régi par le droit de tradition britannique reconnaît un titre territorial autochtone dans la mesure où il en négocie la « cession », l’« abandon » ou une forme de « gel ».
En droit, la principale signification de l’arrêt Tsilhqot’in est sans doute de représenter, comme je viens de le dire, la première déclaration judiciaire concrète, formelle et définitive de titre ancestral. Bien que, ainsi qu’on l’a fait, il soit plutôt facile, devant la chose faite, de dire qu’un tel jugement n’était qu’une question de temps, à ma connaissance il s’agissait plutôt précisément d’une possibilité en laquelle même les praticiens optimistes ne croyaient généralement plus. Il ne faut donc pas sous-estimer le courage de la Cour suprême du Canada, qui, pour n’avoir pas manqué de mettre régulièrement en garde les autorités publiques dans ses motifs, était probablement à bout de patience. L’arrêt veut aussi préciser une des conditions d’existence de tout titre ancestral, en l’occurrence celle que l’occupation antérieure du territoire par le groupe autochtone revendicateur ait été « suffisante ». Accessoirement cependant, cet arrêt va bien au-delà de ce qui précède, et ce, pas toujours pour le meilleur, cela dit du point de vue, proprement jurisprudentiel, de la cohérence des motifs. La partie la moins forte, la moins éclairante et, finalement, la plus problématique des motifs de la juge en chef est à mon avis celle qui porte sur la répartition fédérative des compétences. Mais nombre d’autres aspects ne se dérobent pas à toute critique.
Parce que les « commentaires d’arrêt » publiés dans les revues de droit arrivent trop tard, ce qui suivra se voudra ce qu’il faut savoir sans trop tarder de ce jugement indubitablement historique. Le billet d’aujourd’hui n’est qu’une entrée en matière. Trois autres suivront, sur les questions suivantes : le titre ancestral (Partie 2) ; la restriction des droits, l’honneur de la Couronne et ses obligations de fiduciaire et de consultation (Partie 3) ; la relation entre la répartition fédérative des compétences et les droits des peuples autochtones (Partie 4).
Décision du juge de première instance
Le juge de première instance avait finalement émis un simple « avis » consultatif sur le titre des demandeurs plutôt que d’en prononcer formellement une déclaration, et ce, au motif que la revendication avait pris la forme du « tout ou rien » (par. 129). Dans son avis, il avait appliqué, relativement à l’exigence d’une occupation du territoire qui soit antérieure à l’affirmation de souveraineté de l’État, un critère d’occupation suffisante régulière « territoriale » – par opposition à un critère circonscrit à des « sites » d’occupation intensive, et ce, pour se dire d’opinion que les demandeurs étaient vraisemblablement titulaires d’un titre sur des parties du territoire revendiqué ainsi que sur certaines terres se situant à l’extérieur de ce territoire. Il avait d’autre part reconnu formellement, par déclaration, des droits ancestraux, eux aussi revendiqués, de chasse et de trappe « for the purposes of securing animals for work and transportation, food, clothing, shelter, mats, blankets and crafts, as well as for spiritual, ceremonial, and cultural uses. This right is inclusive of a right to capture and use horses for transportation and work. Tsilhqot’in people have an Aboriginal right to trade in skins and pelts as a means of securing a moderate livelihood » (p. v-vi).
Décision de la Cour d’appel
La Cour d’appel a, unanimement, rejeté la thèse d’une demande de « tout ou rien ». Elle a même nié que puisse exister une telle chose, c’est-à-dire un principe de coïncidence parfaite entre la demande écrite et les représentations lors de l’audition (par. 104-126). Elle a toutefois conçu les conditions d’existence (et donc de preuve) du titre ancestral de manière différente, en vertu d’un critère d’occupation intensive de sites circonscrits, de sorte qu’elle n’a pas transformé en déclaration formelle les parties de l’« avis » consultatif du juge de première instance relatives à l’existence d’un titre sur certaines parties du territoire revendiqué – car elle n’aurait pas pu le faire des parties équivalentes de l’avis qui concernaient des terres situées à l’extérieur de ce territoire. Tout comme le juge de première instance, c’est « sans préjudice » au droit des demandeurs de saisir la justice d’une nouvelle demande qu’elle a formulé ce refus. La Cour d’appel a d’autre part confirmé les conclusions du juge de première instance sur les droits ancestraux de chasse, de trappe et d’échange. Au final, la Cour d’appel a donc confirmé l’ensemble des dispositions du jugement de première instance.
Décision de la Cour suprême du Canada
À l’unanimité, la plus haute juridiction a rendu un jugement déclarant l’existence du titre ancestral des Tsilhqot’in sur les parties du territoire visé en ce sens par l’« avis » du juge de première instance qui se situent à l’intérieur du territoire qui était revendiqué par les demandeurs. Ce résultat s’explique par le fait que, d’une part, elle a retenu la conception « territoriale » et « régulière » de l’exigence d’occupation antérieure suffisante qui était celle du juge de première instance (par. 24-44 et 50) et que, de l’autre, elle a, contrairement à ce dernier mais à l’instar de la Cour d’appel, récusé l’approche du « tout ou rien » en matière de droits constitutionnels des autochtones pour lui préférer une approche « fonctionnelle » (par. 19-23).
La Cour suprême du Canada a aussi déclaré que le gouvernement de la Colombie-Britannique a manqué à son obligation constitutionnelle de consultation des Tsilhqot’in dans l’aménagement du territoire et la délivrance de droits d’exploitation forestière à des tiers.
Voilà pour le décor. Analyse et critique à suivre.
Double Aspect 