Le vendredi 13 juin 2014, l’hon. Robert Mainville, alors juge de la Cour d’appel fédérale, a été nommé juge de la Cour d’appel du Québec par le gouverneur général sur la recommandation du premier ministre fédéral. Contrairement à ce que, jusqu’ici, ont laissé entendre certains experts et chroniqueurs, cette nomination est à notre avis inconstitutionnelle. Pour bien le comprendre, une remarque liminaire s’impose.
Du point de vue du droit constitutionnel, les cours d’appel des provinces sont des « cours supérieures » en un sens élargi, autrement dit des « cours de juridiction supérieure ». Il est important de le savoir, car cette notion est présente dans les dispositions de la loi constitutionnelle de 1867 relatives au pouvoir judiciaire. Les cours supérieures sont celles de nos cours de justice qui possèdent une compétence de principe. Cela veut dire qu’elles peuvent entendre de toutes les affaires, sauf les compétences qui leur ont été retirées pour les attribuer à d’autres cours qui, quant à elles, n’ont de compétences que celles qui leur ont été attribuées, et qui n’ont autrement dit qu’une compétence d’attribution. Les cours d’appel permanentes sont parfois plus récentes que les cours supérieures au sens strict dont, dans certaines provinces, elles étaient auparavant des comités ad hoc. L’histoire de la cour supérieure et de la cour d’appel du Québec remonte à une ordonnance prise par le gouverneur en 1764, même si à l’époque c’était le conseil du gouverneur qui agissait à titre de cour d’appel. En sa forme actuelle leur structuration de base date de 1849, donc une époque antérieure à la fédération de 1867.
Le droit applicable
La nomination des juges des cours supérieures est prévue non seulement à l’article 3 de la loi fédérale sur les juges, qui est sur le plan formel une loi ordinaire, mais aussi, ou plutôt avant et par dessus tout, à l’article 96 de la loi constitutionnelle de 1867, une loi qui, pour être constitutionnelle, l’emporte bien entendu sur toute loi ordinaire. Cette dernière disposition prévoit en effet, et entre autres, que « [l]e gouverneur-général nommera les juges des cours supérieures […] dans chaque province ». Jamais n’a-t-il été contesté que, ici, « cour supérieure » s’entend aussi de « cour d’appel ». Il en va de même de la locution de « juge d’une juridiction supérieure » au sens de la loi fédérale sur les juges. D’autre part, il faut savoir que l’article 96 se trouve dans une partie de la loi, en l’occurrence sa partie VII, qui porte sur le pouvoir judiciaire en général, et non seulement sur les cours supérieures. Par exemple, c’est l’article 101 qui prévoyait la création de tribunaux tels que la Cour suprême du Canada et les cours fédérales. Mais ce qui nous intéresse encore plus ici, c’est que l’article 98 prévoyait, et prévoit encore que « [l]es juges des cours [du] Québec seront choisis parmi les membres du barreau de cette province ». Voilà qui diffère de l’article 3 de la loi fédérale sur les juges, qui permet la nomination à titre de juge d’une « juridiction supérieure d’une province », non seulement des (a) « avocats inscrits au barreau d’une province depuis au moins dix ans », mais aussi des (b) « personnes ayant été membres du barreau d’une province et ayant exercé à temps plein des fonctions de nature judiciaire à l’égard d’un poste occupé en vertu d’une loi fédérale ou provinciale après avoir été inscrites au barreau, et ce pour une durée totale d’au moins dix ans ». Les juges des autres cours de justice québécoises sont nommés par le gouvernement du Québec, ceux de la Cour du Québec en vertu de l’article 86 de la loi québécoise sur les tribunaux judiciaires, ceux des cours municipales en vertu de l’article 32 de la loi québécoise sur les cours municipales.
La thèse
Me Galati conteste donc, non pas la légalité, mais bien la constitutionnalité de la nomination d’un juge de la Cour fédérale à la Cour d’appel du Québec, et ce, en vertu de l’article 98 de la loi constitutionnelle de 1867. En prenant ses fonctions de juge à la Cour fédérale, Robert Mainville a cessé d’être membre du Barreau du Québec. Dans son avis relatif à loi sur la Cour suprême (affaire du juge Nadon), la plus haute juridiction a eu l’occasion d’indiquer que « parmi les avocats » – dont on comprend que « parmi les membres du barreau » est synonymique – veut dire « parmi les avocats actuels », non pas « parmi les anciens avocats ».
L’antithèse
On objecte que, si Me Galati disait vrai, alors de nombreuses nominations à la Cour d’appel du Québec auraient été inconstitutionnelles dès lors que les personnes ainsi nommées étaient juges au moment de leur nomination, à la Cour du Québec par exemple, car ces personnes n’étaient pas à ce moment membres du Barreau du Québec davantage que ne l’était le juge Mainville le vendredi 13 juin 2014. À la rigueur, on pourrait admettre la constitutionnalité de la nomination à la Cour d’appel d’un juge de la Cour supérieure, si du point de vue constitutionnel on conçoit les deux juridictions comme formant une même cour supérieure au sens large expliqué plus haut. Or les contradicteurs de Me Galati soutiennent généralement une autre thèse qui, au contraire, consiste à distinguer ces deux cours sur ce plan constitutionnel. En effet, à la question de savoir quel peut bien être la fonction de l’article 98 si n’importe quel juge canadien cumulant dix ans d’expérience peut être nommé à la magistrature québécoise pour peu qu’il ait déjà été membre du Barreau du Québec, ils en sont à répondre que cet article ne concerne que les nominations à la cour supérieure au sens strict, de sorte qu’un juge de la Cour du Québec, par exemple, pourrait être promu à la Cour d’appel, mais non à la Cour supérieure.
La synthèse
Le résultat qui précède a peu sens. Est-ce à dire pour autant que certaines nominations de juges d’une cour de justice québécoise à la Cour supérieure ou à la Cour d’appel étaient inconstitutionnelles? Non pas. Il faut savoir que l’article 98 de la loi constitutionnelle de 1867 reprenait un principe qui valait dans le droit du Canada-Uni, et qu’à une autre échelle cette disposition est l’une des victoires d’une longue lutte pour la préservation de la culture juridique distincte qu’on a qualifié de « française », de « canadienne », de « civiliste » et de « québécoise ». Dans le récent avis qu’elle a eu à rendre dans le cadre de l’affaire du juge Nadon, la Cour suprême s’est montrée bien au fait de cette dimension historique sous-jacente à nos lois constitutionnelles. À l’époque du Canada-Uni avait été maintenue la dualité de systèmes juridiques, de barreaux et de systèmes judiciaires. L’article IV de la loi de 1849 relative à la cour supérieure prévoyait que pouvaient être nommés à cette cour les juges des anciennes cours du Banc de la Reine, de district ou de circuit du Bas-Canada ainsi que les membres du barreau du Bas-Canada depuis au moins dix ans. L’article II de la loi de la même année relative à la cour d’appel reprenait ces catégories d’éligibilité, mais en y ajoutant celle de juge de la cour supérieure. L’esprit de l’article 98 de la loi constitutionnelle de 1867 était et demeure de protéger la culture juridique distincte du Québec. D’autre part, ni le texte ni le contexte de cette disposition ne restreint son champ d’application aux seuls juges des cours supérieures au sens large – c’est-à-dire des cours supérieures (au sens strict) et d’appel. Par conséquent, entre l’interprétation qui lui fait produire un résultat absurde et celle qui consiste à lui nier tout effet, entre l’interprétation qui fait dire des énormités au constituant de 1867 et celle qui le fait parler pour ne rien dire, l’interprétation à donner à cet article 98 est la suivante. Afin d’accéder à la magistrature québécoise, il faut être membre du barreau du Québec depuis ans, mais par la suite un juge d’une cour de justice québécoise peut très bien être nommé à une autre cour de justice québécoise. Il est donc impossible d’accéder à la magistrature québécoise par le truchement d’un autre barreau ou de la magistrature d’une autre province, d’un territoire (Yukon, N.-O., Nunavut) ou de la magistrature fédérale, et ce, même si l’on a déjà été membre du Barreau du Québec. En d’autres termes, à l’article 98, « juges du Québec » veut bel et bien dire « juges du Québec », et il n’y avait pas lieu de libeller cette disposition de la façon (circulaire) suivante : « Les juges du Québec seront choisis parmi les membres du barreau de cette province… ou parmi les juges de cette province. »
Double Aspect 
Tout à fait d’accord avec votre analyse.
La question devient alors de savoir si l’article 3 de la loi fédérale sur les juges est inconstitutionnel en raison de son incompatibilité avec l’article 98 CA 1867, ou si une interprétation téléologique peut accommoder les particularités du Québec en maintenant la constitutionnalité de l’article 3. Prima facie, les articles 3 et 98 se contredisent, mais le libellé de la version anglaise de l’article 3 me semble être la clé.
Le libellé se lit comme suit: “No person is eligible to be appointed a judge of a superior court in any province unless, in addition to any other requirements prescribed by law, that person….”
Pour moi le passage clé est “unless, in addition to any other requirements prescribed by law…”
Ce passage incorpore par référence l’article 98 CA 1867, ce qui veut dire que les conditions énumérées à l’article 3 doivent être modulées, pour le Québec, comme suit:
–le critère 3(a) doit être modulé pour le Québec pour faire en sorte que les 10 ans au barreau sont limités au Barreau du Québec;
–le critère b(i) se limite au Barreau du Québec;
–le critère (b)(ii) requiert que la période de judicature d’un individu doit avoir été complétée dans une des trois cours du Québec.
De cette manière, nous avons un exemple additionnel de fédéralisme asymmétrique dans le domaine de la nomination des juges. Cette interprétation est d’ailleurs compatible avec votre analyse.
I think your argument is pretty convincing. Nevertheless, I was surprised that you didn’t mention the sister provision to s. 98; that is, s. 97.
The thesis that s. 98 represents a victory for a distinct French Canadian legal culture (“the victory thesis”) can only make sense when it is compared to s. 97. Some comments are in order:
(1) Clearly, it was foreseen as a possibility at the time of confederation that the laws and rules of procedure of Ontario, Nova Scotia, and New Brunswick would (or at least could) be rendered uniform; s. 94 states this clearly. This explains why s. 97 provides that the judges of the courts of those provinces must be selected from the respective bars of those provinces only “[u]ntil the Laws relative to Property and Civil Rights in Ontario, Nova Scotia, and New Brunswick, and the Procedure of the Courts in those Provinces, are made uniform.” Presumably, after uniformisation, any of the judges could be selected from the bar of any one of the three provinces (if provincial bars in fact survived uniformisation as separate institutions). I think that it is in this sense (i.e. that the BNAA 1867 does not imagine the possibility of uniformisation of the civil law) that s. 98 supports the victory thesis.
(2) s. 97 applies to “the Judges of the Courts of those Provinces appointed by the Governor General”, which we know (from s. 96) means “the Judges of the Superior, District, and County Courts in each Province, except those of the Courts of Probate in Nova Scotia and New Brunswick.” Conversely, s. 98 has no such limiting language; it applies to ALL of the “Judges of the Courts of Quebec” and not only those appointed by the GG. Arguably, therefore, s. 98 binds not only the Federal power in its ability to appoint judges, but also the Province of Quebec. s. 97 does not prohibit other provinces from adopting different admissibility requirements. Again, this militates in favour of the victory thesis.
(3) Despite 1 and 2, the victory thesis doesn’t seem to do any work in your analysis of s. 98, since s. 3(a) of the Federal Judges Act runs afoul of s. 97 BNAA 1867 with regards to Ontario, Nova Scotia and New Brunswick in exactly the same way as it runs afoul of s. 98 with regards to Quebec.
(4) The “10 years” requirement seems neither here nor there on the constitutional front. The Nadon decision recognized the material constitutionality of certain sections of the Supreme Court Act but I think it would be difficult to maintain that the same reasoning applies to the Federal Judges Act.
A final remark is in order. The Federation of Canadian Law Societies recently adopted the National Mobility Agreement 2013, which -for the first time- allows for administrative mobility between the common law law societies and the Barreau du Quebec. Section 33 of the Agreement foresees administrative transfer between bars and s. 34 specifically states that “a governing body will not require the lawyer to pass a transfer examination or other examination”. Thus the bars of the provinces appear to themselves have frustrated the limitations imposed on judicial appointments by ss. 97-98 BNAA 1867 and specifically to have undermined any protections afforded to a distinct French Canadian legal culture. Whether this is constitutional is an interesting question, in my view.
Il n’est certes pas impossible d’éclairer l’interprétation de 98 à la lumière de 97. Plus encore, même si l’on pourrait t’objecter que, si à 98 on ne visait que les cours supérieures au sens large, c’est simplement parce qu’il n’y avait rien à craindre à cet égard de la part des nominations qui seraient faites sur l’avis des autorités provinciales, il n’empêche que la recherche historique sur la mise en oeuvre des articles 96 à 98 suggère qu’il a été de longue pratique que de ne nommer à la cour supérieure que des avocats, non pas des juges, et à la Cour d’appel, soit des avocats, soit des juges de la seule cour supérieure. Ce n’est d’ailleurs que depuis 1996 que la loi fédérale sur les juges permet de nommer à une cour supérieure au sens strict une personne qui est déjà juge. Cela milite en faveur de ta thèse selon laquelle 98, à la suite de 96 et 97, ne vise que les juges des cours supérieures (au sens large).
Si tu avais raison, alors de deux choses l’une : soit c’est un argument pour ainsi dire a fortiori d’inconstitutionnalité de la nomination d’un membre de la magistrature fédérale, soit ça vient soutenir l’argument conséquentialiste d’impossibilité pratique d’appliquer aujourd’hui une disposition de nos lois constitutionnelles. Sur la seconde option, mon texte suggère déjà qu’il n’est pas souhaitable de prononcer la caducité ou l’absence de raison d’être d’une telle disposition, qui était assurément une composante du pacte fédératif de 1867. Sur la première option, je te répondrais que ton interprétation est possible, et même appuyée par la preuve historique, mais que, n’étant pas la seule, il te reste à démontrer (d’autant que, de droit positif, l’originalisme ne fait pas partie de notre jurisprudence constitutionnelle) qu’elle est préférable à la mienne. À mon sens, une telle préférence nous ramènerait par ricochet à la seconde option, dont je viens de te donner mes raisons de rejet. Je pense plutôt que mon interprétation est celle qui permet de reconnaître un sens, une fonction, à 98 qui soit à la hauteur de l’importance de cette disposition, mais cela sans rigorisme historique qui, en lui faisant produire des effets inadmissibles en pratique, contribuerait à l’inverse à sa mise au rancart.
Enfin, je n’ignorais pas 97, comme tu dois t’en douter d’ailleurs, mais, si j’avais voulu développer davantage, je l’aurais plutôt fait en remontant le cours de l’histoire de 98. Il arrive en effet régulièrement que l’interprète veuille au contraire donner son sens à la différence dans le libellé. À 98 il n’est bel et bien question que des “juges de Québec”, sans indiquer lesquels, comme le fait 97. Ce serait donc une erreur que de voir en 97 un argument dirimant, ou une objection autrement aussi forte que tu sembles le croire. Ce qui doit être déterminant dans le choix entre les deux interprétations possibles, ce sont les impératifs inhérents à la méthode d’interprétation constitutionnelle qui est celle indiquée par la CSC, la méthode de téléologique, c’est-à-dire de réalisation de l’objet. J’ai indiqué non seulement la possibilité textuelle de mon interprétation, mais aussi l’objet de la disposition en cause et les raisons pour lesquelles je tiens mon interprétation comme celle qui, le mieux, contribue à la réalisation de cet objet. Cela dit, les préfigurations de 98, notamment les lois du Canada-Uni de 1849 sur les cours supérieure et d’appel, prévoyaient l’exigence de dix ans pour les candidats avocats, tout comme le fait aujourd’hui l’article 3a) de la loi fédérale sur les juges. Mais tu as raison de dire que cette exigence précise, bien établie historiquement, n’est pas codifiée dans nos lois constitutionnelles. Cela avait d’ailleurs été relevé par Hugo Cyr et corrigé dans la version qui est parue dans Le Devoir.