Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique: ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 2: le titre ancestral

Le récent arrêt de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Tsilhqot’in porte principalement sur le titre ancestral. Il le fait d’abord en disposant de la question de savoir si le juge de première instance s’était trompé en concluant que les demandeurs avaient fait la preuve d’une « occupation suffisante » du territoire revendiqué. C’est donc dire que cet arrêt traite principalement du titre ancestral au travers de ses conditions d’existence. Cependant, les motifs unanimes de la juge en chef interviennent accessoirement sur d’autres aspects de la jurisprudence relative au titre ancestral : terminologie, nature et sources matérielles, contenu substantiel.

Terminologie des droits ancestraux

D’une part, ce que, dans sa version française, la jurisprudence de la Cour suprême du Canada appelait le « titre aborigène » devient dans l’arrêt Tsilhqot’in le « titre ancestral ».

D’autre part, certains droits ancestraux d’une autre et anonyme catégorie, en l’occurrence les droits ancestraux territoriaux moindres que le titre, reçoivent un nom, celui de « droits usufructuaires » (par. 47).

Nature et sources matérielles du titre ancestral

Sur cette question, il est surprenant de voir la juge en chef s’appuyer (par. 12) avec autant d’insistance sur l’arrêt Guerin de 1984. Cet arrêt, qui techniquement est venu combler le vide juridique que laissaient les dispositions de la Loi sur les Indiens (LI) relatives à la cession de terres de réserve, n’avait abordé qu’accessoirement la question du titre ancestral, et ce, d’une manière qui s’était par la suite révélée créer la confusion. La jurisprudence ultérieure y avait remédié. La juge en chef cite d’ailleurs la mauvaise page de l’arrêt Guerin, celle où il est dit : « comme nous l’avons souligné plus haut »… Or, ce qui a été dit plus haut, c’est effectivement que le titre ancestral existe indépendamment de la loi ou des actes du pouvoir exécutif, mais cela était bien établi depuis l’arrêt Calder, qui demeure l’arrêt de principe sur la question. En effet, si le titre ancestral existe en common law, indépendamment de la Proclamation royale de 1763 (PR), alors il est évident qu’il existe indépendamment de la loi ordinaire et des règlements et décrets de l’exécutif. Dans l’affaire Guerin, la mobilisation du principe de l’arrêt Calder servait précisément à écarter la thèse d’une pure relation de droit public entre l’État et les Indiens (au sens de la LI) au sujet de la cession de terres de réserves. Le but, louable, était de fonder une « obligation de fiduciaire » de la Couronne, qui seule peut recevoir la cession du droit qu’a une bande indienne sur les terres de réserve et à qui il peut donc revenir de céder ensuite des droits à des tiers à la manière d’un intermédiaire. Le moyen était d’établir un lien – pourtant condamné à être démenti par la suite – d’identité entre le droit d’une bande indienne sur des terres de réserve et le titre ancestral. « À mon avis, il est sans importance que la présente espèce concerne le droit d’une bande indienne sur une réserve plutôt qu’un titre aborigène non reconnu sur des terres tribales traditionnelles », d’écrire alors le juge Dickson dans ses motifs majoritaires (p. 379). La thèse sous-jacente était que, de toute façon, des terres de réserve sont toujours en même temps l’objet d’un titre aborigène, ce qui était forcément faux et a été corrigé dans l’arrêt de la Bande indienne d’Osoyoos de 2001 : « L’appelante a plaidé que, en droit, le titre aborigène subsiste à l’égard d’une réserve créée sous le régime de la Loi sur les Indiens. Cet argument est clairement erroné » (par. 159), d’écrire dans cette affaire le juge Iacobucci dans des motifs majoritaires que partageait la juge en chef McLachlin. En effet, la question de l’existence d’un titre ancestral est indépendante de celle d’une réserve en vertu de la LI. Qui plus est, et il me faudra y revenir (en Partie 3), cette obligation de fiduciaire qui a été dégagée dans l’arrêt Guerin a par la suite été montée en épingle, avant d’être plus tardivement circonscrite par la jurisprudence de la Cour suprême. Il est épatant d’assister maintenant à un retour à la case départ.

En revanche, l’arrêt Tsilhqot’in a le grand mérite de dissiper certains des doutes qu’avait semés l’affaire Marshall/Bernard de 2005 au sujet du « pluralisme » des sources (matérielles) du titre ancestral. Comme je l’ai dit plus haut, l’arrêt Delgamuukw avait établi que la source matérielle du titre aborigène résidait dans le rapport entre la common law et les régimes juridiques autochtones « préexistants ». Les motifs majoritaires de la juge en chef McLachlin dans l’affaire Mitchell de 2001 reprenaient, cette fois pour les droits ancestraux au sens large, une telle interprétation « pluraliste » de l’histoire et de l’actualité de notre droit relatif aux droits constitutionnels des peuples autochtones (par. 9-10). Cet esprit n’avait pas été repris en tous points par la majorité dans l’affaire Marshall/Bernard de 2005, où le titre aborigène avait été défini comme un droit (constitutionnalisé) de common law par lequel celle-ci s’accommode de certains faits, parmi lesquels la pratique autochtone antérieure à la souveraineté. Aucun mot n’était dit au sujet des régimes juridiques autochtones préexistants, dont il fallait conclure qu’ils étaient reconduits à ce « point de vue des autochtones » dont il faut tout de même tenir compte en même temps que de « la perspective de la common law » (par. 46). Dans cette même affaire, le juge LeBel, auteur de motifs minoritaires concordants, était plus « juspluralistement » d’avis, à l’instar du juge en chef Lamer dans Delgamuukw, qu’« il faudrait recourir à des conceptions autochtones de territorialité, d’utilisation du territoire et de propriété pour modifier et adapter les notions traditionnelles de propriété en common law » (par. 127). Dans Tsilhqot’in, la juge en chef indique que le titre ancestral « découle d’une possession antérieure à l’affirmation de la souveraineté britannique » (par. 14). Le terme « possession » étant juridique, cela suggère que le titre ancestral du droit constitutionnel canadien reconnaît la juridicité des régimes fonciers autochtones « préexistants » auxquels il donne effet. La juge en chef affirme du reste que « le tribunal doit veiller à ne pas perdre de vue la perspective autochtone, ou à ne pas la dénaturer, en assimilant les pratiques ancestrales aux concepts rigides de la common law, ce qui irait à l’encontre de l’objectif qui consiste à traduire fidèlement les droits que possédaient les Autochtones avant l’affirmation de la souveraineté en droits juridiques contemporains équivalents » (par. 32). La réactivation du « pluralisme juridique » des sources matérielles des droits ancestraux par ce récent arrêt ne saurait faire de doute, la juge en chef posant nettement, en renvoyant à l’arrêt Delgamuukw, que le « point de vue des Autochtones est axé sur les règles de droit, les pratiques, les coutumes et les traditions du groupe » (par. 35). La détermination d’un titre ancestral correspond à celle de « la façon dont les droits et intérêts qui existaient avant l’affirmation de la souveraineté peuvent trouver leur juste expression en common law moderne » (par. 50). Le titre ancestral est reconnaissance, non pas d’un pur fait, mais d’un fait tenu pour juridique, pour ressortir à une juridicité autre que celle du droit étatique : le « titre ancestral postérieur à l’affirmation de la souveraineté reflète le fait que les Autochtones occupaient le territoire avant l’affirmation de la souveraineté, avec tous les attributs que constituent les droits d’utilisation et de jouissance qui existaient avant l’affirmation de la souveraineté et qui composaient le titre collectif détenu par les ancêtres du groupe revendicateur — notamment le droit de contrôler l’utilisation des terres » (par. 75).

Conditions d’existence du titre ancestral

Les conditions d’existence du titre ancestral avaient été posées par l’arrêt Delgamuukw. Elles étaient apparemment au nombre de trois et consistaient en autant d’aspects d’une « occupation » du territoire revendiqué. Cette occupation devait (1) avoir été antérieure à l’affirmation de la souveraineté britannique – même si la jurisprudence a hésité entre les moments de l’affirmation de cette souveraineté et de celle d’une souveraineté « européenne » –, (2) s’être « continuée » depuis si l’occupation actuelle est invoquée en preuve de l’occupation antérieure et (3) avoir été « exclusive » (par. 143). Dans l’arrêt Tsilhqot’in, mettant de côté (sans doute pour la tenir pour acquise) l’exigence d’antériorité, la juge en chef reformule ces trois conditions comme aspects d’une occupation (1) suffisante, (2) continue et (3) exclusive (par. 25 et 32). En réalité, ainsi formulée en termes de « continuité d’occupation », la seconde exigence est fausse, n’en est pas une. Cela n’est pas un détail technique sans incidence « politique ». Enfin, comme je l’avais annoncé en introduction (c’est-à-dire en Partie 1), ce que la Cour a considéré être véritablement en cause dans cette affaire qui nous occupe est l’exigence (en réalité nouvellement formulée) de « suffisance » d’occupation. Quant à l’exigence d’exclusivité d’occupation, l’arrêt Tsilhqot’in n’avait pas grand chose à y ajouter.

En français du moins, la parenthèse sert le plus souvent à apporter une précision qui n’est pas absolument nécessaire au propos. Ce n’est pourtant pas l’usage qu’en fait ici la juge en chef alors qu’elle écrit de l’occupation qu’elle « doit être continue (si l’occupation actuelle est invoquée) » (par. 25). Même si, les demandeurs s’étant en l’espèce fondés en partie sur leur occupation actuelle du territoire, la juge en chef s’exprime plus justement ailleurs dans ses motifs (par. 45 et 57), cette parenthèse explique sans doute au moins en partie pourquoi le commentaire journalistique et politologique a pour ainsi dire colporté l’information selon laquelle un groupe autochtone doit nécessairement avoir jusqu’à ce jour continué d’occuper le territoire revendiqué pour être titulaire d’un titre ancestral sur celui-ci. Et ce, d’autant que la malheureuse parenthèse s’est retrouvée dans la note d’arrêt, ce résumé que trop de gens n’osent pas avouer que s’y réduit leur lecture des arrêts de la Cour. L’enjeu est pourtant de taille. En effet, c’est un aspect problématique de la politique fédérale de règlement des revendications territoriales fondées sur les droits ancestraux que l’exigence que « le groupe autochtone continue d’utiliser et d’occuper le territoire à des fins traditionnelles » (Règlement des revendications des Autochtones : un guide pratique de l’expérience canadienne, 2003, p. 8). La continuité d’occupation n’est en rien une condition d’existence du titre ancestral. Seule l’est l’occupation historique (suffisante et) exclusive. L’occupation actuelle n’est qu’un mode facultatif de preuve de l’occupation historique, si, bien entendu, on peut la rattacher à celle-ci par une preuve de continuité. En fait, il était question dans l’arrêt Delgamuukw d’une condition d’existence du titre ancestral qui demeure apparentée, mais aucunement identique, à la continuité d’occupation : le maintien, par le groupe revendicateur, d’un « rapport substantiel » avec le territoire revendiqué, rapport qui se devrait d’être « suffisamment important pour avoir une importance fondamentale pour la culture des demandeurs » (par. 151). Dans Marshall/Bernard, les motifs majoritaires de la juge en chef McLachlin parlaient à cet égard d’une « exigence de continuité » qui se résumait à celle de la démonstration, par le groupe revendicateur d’un titre ancestral, « qu’il descend, depuis la période précédant l’affirmation de la souveraineté, du groupe sur les pratiques duquel repose la revendication du droit » (par. 70). Autrement dit, la continuité du lien avec la terre passerait, non pas par celle de son occupation, mais par celle du groupe revendicateur. Suivant une telle logique, un groupe autochtone qui, sans que ceci ne soit dû à une cession volontaire de sa part ou à une autre forme de renonciation, et en l’absence d’une extinction unilatérale valide – ce qui n’était possible qu’avant l’entrée en vigueur de la LC 1982 –, n’occupe plus physiquement les terres qu’il occupait de manière exclusive au moment de l’affirmation de la souveraineté britannique pourra néanmoins essayer de faire la preuve qu’il a maintenu avec ces terres un rapport culturel ou juridico-coutumier substantiel. Voilà ce que, à tort, n’envisagent pas la politique fédérale et le commentaire journalistique et politologique. Il est regrettable que, en sus de la confusion générée par sa parenthèse, la juge en chef ait, dans l’arrêt Tsilhqot’in, fait l’impasse sur cette exigence de maintien d’un lien culturel substantiel avec le territoire qu’on peut légitimement revendiquer même si l’on ne l’occupe plus.

La « suffisance » de l’occupation ne figurait pas comme condition distincte d’existence du titre ancestral dans les motifs du juge en chef Lamer dans l’affaire Delgamuukw, où l’on aurait pu autrement y voir une redite.Dans cette affaire, les parties s’opposaient sur la question de savoir si l’occupation historique ne pouvait être prouvée que par des faits d’occupation physique, ou si elle pouvait aussi l’être au moyen des normes du droit traditionnel autochtone préexistant du groupe revendicateur. Le juge en chef Lamer avait donné raison à la partie autochtone sur cette question en admettant la pertinence du droit autochtone coutumier (par. 148). Sachant pourtant ce qu’elle faisait puisqu’elle a pris soin d’en retrancher le qualificatif « physique », c’est hors contexte que, dans Tsilhqot’in (par. 37), la juge en chef cite un extrait des motifs de son prédécesseur dans Delgamuukw, et ce, pour faire dire à un passage sur la seule occupation physique une règle sur l’occupation « suffisante » en général. En réalité, tout ce dont avait besoin la Cour pour disposer de la question de la « suffisance » de l’occupation se trouvait dans la partie des motifs majoritaires de l’arrêt Delgamuukw relative à l’exigence d’exclusivité de cette même occupation. Le juge en chef Lamer avait défini une telle occupation comme celle qui unit une intention à une capacité de contrôle effectif du territoire, notamment celles d’en tenir les étrangers à distance (par. 156). L’intention et la capacité ne correspondant pas à l’exclusion effective systématique, il devait donc être « possible de prouver l’exclusivité de l’occupation même si d’autres groupes étaient présents ou se rendaient souvent sur les terres revendiquées » (par. 156). L’hypothèse d’un titre conjoint était aussi admise (par. 158). Dans l’affaire Marshall/Bernard de 2005, la juge en chef McLachlin avait ainsi rappelé qu’il n’était pas nécessaire au groupe revendicateur de faire la preuve d’actes accomplis d’exclusion, l’essentiel étant pour lui de convaincre le tribunal qu’il aurait pu en exclure d’autres s’il l’avait voulu(par. 64-65). Mais, quoi qu’en dise aujourd’hui la Cour, cet arrêt de 2005 a pu servir de mauvais guide à la Cour d’appel dans l’affaire Tsilhqot’in.

En 2005 en effet, la juge en chef McLachlin écrivait ce qui suit : « Il résulte de l’exigence de l’occupation exclusive que l’exploitation des terres, des rivières ou du littoral marin pour la chasse ou la pêche, ou la récolte d’autres ressources, peut se traduire en un titre aborigène sur le territoire si la pratique de l’activité était suffisamment régulière et exclusive pour fonder un titre en common law. Le plus souvent toutefois, la pratique de la chasse ou de la pêche saisonnière dans une région déterminée se traduira par un droit de chasse ou de pêche. C’est ce qu’établissent clairement les arrêts Van der Peet, Nikal, Adams et Côté de cette Cour. » (par. 58) En toute logique, une telle affirmation devait assombrir l’horizon des revendications de titre des peuples autochtones nomades ou semi-nomades, et ce, même si son auteur écrivait quelques paragraphes plus loin que « la possibilité pour les peuples nomades ou semi-nomades de revendiquer un titre aborigène plutôt que des droits d’utilisation traditionnelle du territoire […] dépend de la preuve » (par. 66). Rappelons d’ailleurs, comme le fait elle-même la juge en chef dans l’arrêt de 2005 (par. 66), que, avant d’affirmer la possibilité théorique qu’un peuple nomade puisse être titulaire d’un titre ancestral, la Cour avait, dans l’affaire Adams de 1996, justifié la distinction entre le titre et les droits territoriaux moindres par le fait que certains peuples autochtones du Canada étaient à l’origine nomades (par. 28). Dans l’arrêt Tsilhqot’in, au sujet de ce qui est au centre du litige, la juge en chef veut préciser que la Cour suprême du Canada « n’a jamais répondu directement » à la question de savoir comment « déterminer si un groupe autochtone semi-nomade détient un titre [ancestral] sur des terres » (par. 24). Elle répond ainsi que, dans Marshall/Bernard, la Cour « n’a pas rejeté l’approche fondée sur le territoire » pour lui préférer une approche fondée sur des sites circonscrits d’occupation intensive, « mais a seulement estimé (au par. 72) qu’il fallait “la preuve d’une utilisation suffisamment régulière et exclusive” du territoire en question, une exigence établie dans l’arrêt Delgamuukw » (par. 43). Dans Marshall/Bernard, d’ajouter la juge en chef, « notre Cour a confirmé que les groupes nomades et semi-nomades peuvent établir l’existence d’un titre s’ils établissent une possession physique suffisante d’un territoire, ce qui constitue une question de fait » (par. 44). Non seulement cela est-il peu convaincant d’un point de vue pratique, mais encore a-t-il pour effet d’exclure sans motif ce qu’avait explicitement admis l’arrêt Delgamuukw : la preuve de l’occupation historique par la prise en compte des régimes juridiques autochtones préexistants, en sus de l’occupation physique.

Sur l’exigence d’exclusivité de l’occupation, venant de créer un doublon et d’ainsi en traiter, la juge en chef n’a plus rien à ajouter. Elle laisse entendre que les erreurs de la Cour d’appel à cet égard étaient tributaires de celles qu’elle avait commises au sujet du critère de suffisance de l’occupation (par. 60). Mais on pourrait dire que cela est d’autant évident que, au travers du critère de l’occupation suffisante, la juge en chef vient en réalité de traiter de celui de l’occupation exclusive.

Contenu substantiel du titre ancestral

Sur la question du contenu substantiel du titre ancestral, l’arrêt Tsilhqot’in pourrait très bien marquer un certain recul par rapport à l’arrêt Delgamuukw, ou du moins par rapport à la lecture que s’en était faite une certaine doctrine. En effet, le choix des sources doctrinales, déjà trop peu nombreuses, consultées par la juge en chef s’expose à la critique. Sur le titre et les autres droits ancestraux, la juge en chef ne cite que quatre sources doctrinales. Sur ces quatre, deux sources, qui datent respectivement de 1987 et de 1989, avaient déjà été prises en compte dans l’arrêt Delgamuukw. Une troisième source citée l’est par voie de nécessité, car, dans son mémoire, le gouvernement de la Colombie-Britannique s’y appuyait pour défendre la thèse – que je viens de soutenir moi-même, mais cela sur un plan descriptif et non normatif du droit positif – selon laquelle, en réalité, la Cour suprême avait, dans l’affaire Marshall/Bernard, retenu une exigence d’occupation « intensive » plus restrictive que l’exigence d’occupation « régulière » évoquée par le juge en chef Lamer dans l’arrêt Delgamuukw. Quant à la quatrième source, il s’agit d’un article de l’un des, voire du constitutionnaliste le plus réputé au pays, mais qui ne s’est somme toute intéressé qu’accessoirement au droit des peuples autochtones, qui signe ici un texte d’introduction et qui est d’ailleurs cité en ce sens, sur une généralité, soit le fait que l’arrêt Calder a contribué à la reprise de la politique de négociation du règlement des revendications de titre ancestral (par. 10). Autrement dit, la Cour suprême ignore ici des décennies de recherche doctrinale. Le droit des autochtones est pourtant un domaine en pleine effervescence depuis les années 1990. Dans l’affaire Delgamuukw, les motifs majoritaires du juge en chef Lamer étaient largement redevables, outre ceux du juge dissident de la Cour d’appel, le juge Lambert, à la doctrine des auteurs. Depuis lors, cet arrêt a fait couler beaucoup d’encre.

Parmi les travaux brillants sur le titre ancestral figurent ceux du professeur Ghislain Otis. Ce dernier en était venu à synthétiser en quelques mots bien sentis tout l’esprit du régime élaboré par le juge en chef Lamer dans l’arrêt Delgamuukw. Le titre ancestral serait ainsi porteur de la maîtrise d’un « espace foncier global ». En effet, ce droit ancestral territorial le plus complet « s’étend aux droits miniers et peut comprendre le lit de cours d’eau et des droits hydriques. Ainsi, le titre autochtone diffère, au Québec à tout le moins, de la propriété foncière privée assujettie dans un grand nombre de cas au principe de la domanialité des substances minérales. Nous ne pouvons écarter la possibilité que le titre aborigène grève également certains espaces maritimes […] » (« Le titre aborigène: émergence d’une figure nouvelle et durable du foncier autochtone ? », (2005) 46 CdeD 795, p. 838). En effet, comme droit constitutionnel de contenu sui generis, le titre ancestral présente ou double aspect de droit privé et de droit public. Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef me paraît mettre l’accent sur ce premier aspect sous lequel le titre relève du droit des biens, et ce, aux dépens de ce second aspect sous lequel il revêt une dimension compétentielle de gestion du territoire. C’est que la juge en chef McLachlin définit comme suit les « attributs » du titre ancestral : « Le titre ancestral confère des droits de propriété semblables à ceux associés à la propriété en fief simple, y compris le droit de déterminer l’utilisation des terres, le droit de jouissance et d’occupation des terres, le droit de posséder les terres, le droit aux avantages économiques que procurent les terres et le droit d’utiliser et de gérer les terres de manière proactive. » (par. 73) Du reste, que la juge en chef qualifie d’« usufructuaires » les droits ancestraux territoriaux moindres peut bien être symptomatique d’un recentrage – qui ici n’est pas motivé – de la jurisprudence relative aux droits ancestraux territoriaux, pour ne pas dire d’une oblitération de leur volet ressortissant au droit public.

L’histoire de l’inaliénabilité du titre ancestral sauf à la Couronne est longue et répond en réalité à des raisons autres que celles, paternalistes, par lesquelles la jurisprudence veut la justifier. En vertu de la PR déjà, les colons n’étaient plus autorisés à acquérir des terres directement auprès des autochtones. Ces derniers devaient d’abord céder dûment les terres convoitées à la Couronne, à la suite de quoi celle-ci pouvait les concéder, les vendre, les louer, etc., à des particuliers ou à des entreprises. Ainsi la PR devait-elle apporter une solution à un problème sur lequel avait été appelé à se pencher, entre autres personnes, nul autre que John Locke, qui occupa, de 1696 à 1700, la charge de commissaire du commerce et des colonies de peuplement : l’achat direct de terres auprès des nations autochtones par des colons britanniques dont on craignait qu’ils puissent de cette façon se dérober à la souveraineté de Sa Majesté. Cette inaliénabilité a par la suite été codifiée par LI. Elle a aussi été reprise par la jurisprudence relative au titre ancestral constitutionnalisé, qui lui a donné une raison d’être plus noble : la protection des générations d’autochtones à venir contre les actuelles. C’est ainsi que, dans l’arrêt Delgamuukw, cette inaliénabilité est devenue la « limite intrinsèque » du titre ancestral (par. 125-128). En pratique, cela veut dire qu’un groupe titulaire d’un tel titre ne peut pas autoriser une forme d’exploitation qui rendrait impossible la poursuite d’activités traditionnelles qui, par exemple, pourraient avoir été alléguées comme preuve d’occupation. Le juge en chef Lamer donnait l’exemple d’une mine à ciel ouvert. Pour ce faire, le groupe autochtone titulaire devra céder, en tout ou partie, son titre à la Couronne, qui pourra ensuite conférer à des tiers des droits sur les terres qui en faisaient l’objet (par. 131). Si l’objectif déclaré par le juge en chef Lamer était de protéger l’intérêt des générations à venir, son atteinte est assurément compromise par la possibilité d’une telle cession. Autrement dit, là ne peut résider la vraie raison d’être de cette « limite ». L’arrêt Tsilhqot’in ne remet aucunement en cause cette idée, quasi unanimement critiquée par la doctrine, de limite intrinsèque du titre ancestral, limite dont la Cour parle maintenant comme de « l’énoncé négatif » du contenu de ce titre (par. 15) aussi bien que comme des « limites inhérentes au titre collectif détenu au bénéfice des générations futures » (par. 94).

En matière de droits ancestraux et issus de traités comme en matière de droits et libertés de la personne, la jurisprudence distingue clairement, et à raison, entre la question d’une « atteinte » ou « restriction » à un droit, d’une part, et, de l’autre, si et seulement si il y a restriction, la question de savoir si celle-ci est justifiée. Cela veut donc dire que, négativement, les cas indiqués de non-atteinte nous renseignent sur la portée que la Cour est disposée à reconnaître à un droit. Or, dans l’arrêt Tsilhqot’in, nonobstant ses affirmations de principe, la juge en chef restreint sensiblement la portée du titre ancestral dès lors qu’elle annonce que, dans le cas d’une « loi de nature réglementaire de portée générale, par exemple une loi visant la gestion des forêts en prévenant les infestations de ravageurs ou les feux de forêt », il n’y aura « aucune atteinte » à celui-ci (par. 123). Cela veut dire que, dans un tel cas, il n’y aura pas d’obligation constitutionnelle incombant à l’État de consulter les titulaires du titre ancestral, que celui-ci soit établi ou revendiqué. Le commentaire médiatique est à des lieues de cette réalité.

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