Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique: ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 4: répartition fédérative des compétences et droits des peuples autochtones (sous-partie 2 de 2)

Retour sur le dernier billet

Dans mon dernier billet, à l’appui de ma thèse selon laquelle c’est à tort que, dans Tsilhqot’in, la juge en chef McLachlin affirme que la jurisprudence de la Cour suprême du Canada n’avait jusqu’alors pas bien établi que les droits spéciaux garantis aux peuples autochtones par l’article 35 de la LC de 1982 faisaient partie du cœur protégé de la compétence sur les autochtones que le par. 91(24) de la LC de 1867 attribue en propre au législateur fédéral, j’aurais dû ajouter ce qui suit.

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef McLachlin écrit que, « [d]ans l’arrêt R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 533, [la] Cour a supposé que l’exclusivité des compétences [sic] ne s’appliquait pas en cas de conflit entre une loi provinciale et des droits issus d’un traité » (par. 136). Elle ne précise pas sa référence d’un no de paragraphe ou de page. Or je n’ai rien trouvé de tel dans l’arrêt Marshall, qui ne traite aucunement de la théorie de la protection des compétences exclusives. Voulant pourtant prendre appui sur cet arrêt, la juge en chef entreprend d’écarter l’arrêt Morris, dont l’un des motifs déterminants était que cette théorie s’applique bel et bien à la protection des droits issus de traités (par. 42-43). Dans Tsilhqot’in, la juge en chef veut justifier la mise à l’écart de cet arrêt par le soi-disant fait que, « dans l’arrêt Morris, [la] Cour a fait une distinction avec l’arrêt Marshall puisque le droit issu du traité en question dans Marshall était un droit de nature commerciale » (par. 137). Cela n’avait pourtant rien à voir. Toute « distinction » n’est pas « distinguishing ». Dans Morris, les motifs majoritaires des juges Deschamps et Abella ne font que souligner que la vérification d’une atteinte à un droit issu de traité varie suivant qu’il s’agit d’un droit qui a une portée commerciale ou non. Dans les deux affaires, la Cour a conclu à une telle atteinte. Dans l’arrêt Morris, l’arrêt Marshall, qui n’est d’ailleurs d’aucun intérêt pour la question sur laquelle la juge en chef le mobilise dans Tsilhqot’in, figure parmi les arrêts appliqués, et non parmi les affaires qu’il fallait « distinguer », au sens jurisprudentiel du terme.

 

Intervention précise de l’obiter dictum relatif à la protection des compétences exclusives

 

Dans l’obiter dictum de la motivation unanime de l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef a, accessoirement, voulu répondre à la question de « savoir si les droits visés à l’art. 35 [de la LC de 1982] font partie du contenu essentiel du pouvoir fédéral de faire des lois relatives aux “Indiens” prévu au par. 91(24) » (par. 135, voir aussi par. 138). Sa réponse est précisément la suivante, qui prend la forme préalable d’une autre question, en l’occurrence une question d’utilité ou de fonctionnalité, suivie immédiatement d’une véritable réponse : « Alors, à quoi peuvent encore servir l’application de la doctrine de l’exclusivité des compétences et la notion que les droits ancestraux font partie du contenu essentiel du pouvoir fédéral sur les « Indiens » prévu au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 ? Il faut répondre comme suit : elles ne servent à rien. » (par. 140) Plus loin : « J’estime que, conformément aux commentaires formulés dans les arrêts Sparrow et Delgamuukw, la réglementation provinciale d’application générale s’appliquera à l’exercice des droits ancestraux, notamment au titre ancestral sur des terres, sous réserve de l’application du cadre d’analyse relatif à l’art. 35 qui permet de justifier une atteinte. » (par. 150) On remarquera à regret l’inadéquation entre la réponse et la question. Celle-ci portait plus généralement sur « les droits visés à l’art[icle] 35 » de la LC de 1982, droits qui, outre les ancestraux dont seuls traite la réponse, s’étendent à ceux issus de traités. Mais il n’y a aucune raison pour que cette exclusion de la protection du cœur de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones ne couvre pas les droits issus de traité aussi bien que les droits ancestraux.

 

Donc, sur le plan précis de la répartition fédérative des compétences – répartition qui est une composante de la constitution des pouvoirs –, les lois provinciales valides sont systématiquement applicables « aux terres détenues en vertu d’un titre ancestral » (par. 106), (à plus forte raison) à celles qui sont grevées de droits ancestraux « usufructuaires » et, selon toute vraisemblance, à celles qui le sont de droits issus de traités. Elles devraient aussi l’être nonobstant tout droit ancestral ou issu de traité, que celui-ci soit territorial ou non. Cette proposition de droit est indépendante de la double question de savoir, sur cet autre plan qu’est la constitution des droits, si une loi provinciale donnée se trouve ou non à « porter atteinte », c’est-à-dire à restreindre un ou plusieurs droits ancestraux ou issus de traités et, dans l’affirmative, si elle le fait de manière justifiée.

 

Non-abolition de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones

 

Pour ainsi – toujours du seul point de vue de la répartition fédérative des compétences qui comprend un contrôle successif de validité, d’applicabilité et d’opérabilité – s’appliquer systématiquement nonobstant les droits ancestraux et issus de traités des peuples autochtones, encore faut-il que la loi provinciale soit valide. L’arrêt Tsilhqot’in n’abolit pas la répartition fédérative des compétences ni n’abroge jurisprudentiellement l’article 91(24) de la LC de 1982, qui attribue en propre au législateur fédéral la compétence sur les autochtones. C’est ce que veut dire la juge en chef McLachlin lorsqu’elle rappelle que « le pouvoir d’une province de réglementer les terres visées par un titre ancestral peut aussi, dans certains cas, être limité par le pouvoir fédéral sur les “Indiens et les terres réservées pour les Indiens” prévu au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 » (par. 103).

 

Avant de poursuivre, il faut rendre compte brièvement des notions élémentaires du droit du fédéralisme. Alors que, en droit, on distingue généralement entre le niveau des faits (1) et celui des normes juridiques (2), en droit constitutionnel du fédéralisme, où il est question d’une répartition constitutionnelle des compétences législatives, il faut insister sur un troisième niveau, celui des compétences (3). Que ces trois niveaux soient bien distingués pour ne pas être confondus est essentiel à la compréhension de plusieurs phénomènes du fédéralisme ainsi qu’au bon fonctionnement de toute fédération.

 

Au niveau compétentiel (3), les compétences législatives réparties entre la sphère fédérale et la sphère fédérée peuvent être – entre autres distinctions que nous ne verrons pas toutes ici – « exclusives » ou « concurrentes ». D’autre part, il faut savoir que, au Canada comme dans plusieurs autres fédérations, chaque sphère de pouvoir est, à des conditions qui peuvent varier d’une fédération à l’autre, autorisée à excéder accessoirement sa compétence. Dans notre droit, la meilleure manière de désigner la théorie jurisprudentielle qui prévoit ces conditions est de l’appeler la théorie de la « compétence accessoire ».

 

Ensuite, dans la relation entre le niveau des faits (1) et celui des normes juridiques (2), on observe dans toutes les fédérations un phénomène de double (ou multiple) aspect. Les mêmes faits peuvent être appréhendés sous des perspectives juridiques différentes. Une personne qui en blesse une autre est un fait qui peut être considéré dans une perspective de responsabilité civile aussi bien que sous l’angle du droit pénal. Cela est vrai même dans les États unitaires. Or, dans une fédération, chaque perspective juridique doit être rangée dans l’une ou l’autre de ces catégories que représentent les compétences, quitte à appartenir à une compétence résiduelle. Ainsi la théorie du « double aspect » permet-elle d’expliquer aisément que le fait que la loi valide d’un ordre s’applique à une situation donnée n’est en rien une preuve d’invalidité de la loi de l’autre ordre qui veut elle aussi s’y appliquer.

 

En ce qui concerne la relation entre le niveau des normes juridiques (2) et celui des compétences (3), il faut savoir que, dans la vaste majorité des cas, un domaine du droit ne coïncide pas avec une compétence, mais, en fonction de l’ensemble varié des perspectives juridiques qu’il renferme, est partagé entre plusieurs compétences, dont certaines peuvent être concurrentes, d’autres exclusives. Il s’agit de la notion de « domaine partagé », qui s’applique à presque tous les domaines de notre droit : droit pénal, droit administratif, droit de la famille, droit des affaires, droit du travail, droit social, droit de la santé, droit de l’environnement…

 

Au grand dam des experts et professeurs, la Cour suprême du Canada continue, ainsi que nous le verrons, de se montrer ne pas maîtriser ces notions de base. Elle parle souvent de la compétence accessoire (qui est une théorie de validité) de manière à générer de la confusion avec cette théorie d’applicabilité qu’est celle de la protection des compétences exclusives, ce que les juges LeBel et Deschamps se sont dit regretter dans le Renvoi relatif à la Loi sur la procréation assistée (par. 188). La Cour suprême s’est également révélée incapable de faire la distinction entre les notions de « double aspect » et de « domaine partagé », témoin le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières (par. 85 et 11). Pire, nous verrons que, une fois de plus avec l’arrêt Tsilhqot’in, la Cour suprême confond ces notions regrettablement amalgamées de double aspect et de domaine partagé avec… celle de compétence concurrente.

 

Il faut savoir que la compétence fédérale exclusive sur les autochtones est large. Du moment qu’une loi fédérale vise spécialement ceux-ci, elle sera selon toute vraisemblance reconnue valide. La validité de l’exercice de cette compétence a été rarement contestée. Dans l’arrêt Canard, la validité des dispositions de la LI relatives aux testaments des Indiens a été reconnue par la Cour suprême.

 

À l’inverse, toute loi provinciale qui porterait, de manière non accessoire, sur des autochtones en tant que tels devrait normalement être déclarée invalide. Dans l’affaire Kitkatla de 2002, les motifs unanimes du juge LeBel résumaient comme suit l’état de notre droit sur cette question : «  [I]l est clair qu’une loi prévoyant un traitement spécial pour les peuples autochtones excède la compétence de la province : voir Four B Manufacturing Ltd. c. Travailleurs unis du vêtement d’Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031. Par exemple, on a jugé qu’une loi qui touchait le statut d’Indien d’enfants adoptés excédait la compétence de la province : voir Parents naturels c. Superintendent of Child Welfare, [1976] 2 R.C.S. 751. De même, des lois qui visaient à définir l’accès des Indiens à des terres pour y chasser excédaient la compétence des provinces parce qu’elles imposaient un traitement particulier aux Indiens : voir Sutherland, précité; Moosehunter c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 282. De plus, les lois provinciales ne doivent pas porter atteinte au statut ou aux droits des Indiens : voir Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104, p. 110; Dick, précité, p. 323‑324. » (par. 67) Or de nombreuses dispositions provinciales visant des autochtones avaient été reconnues relever de l’exercice valide de la compétence accessoire. Qui plus est, en pratique, les tribunaux tendaient déjà à reconnaître la validité de lois provinciales portant spécialement sur les autochtones, pourvu que ces lois n’entendaient pas définir le statut ou la spécificité des autochtones et qu’elles ne visaient pas principalement à restreindre leurs droits ou à leur imposer des obligations particulières (Lovelace c. Ontario). À plus forte raison pouvait-on s’attendre à ce qu’une loi provinciale qui vise accessoirement à protéger les droits ancestraux ou issus de traité des autochtones soit reconnue valide. Aussi, dans l’affaire Paul de 2003, la Cour suprême a-t-elle jugé que « [l]a province de la Colombie-Britannique a compétence législative pour habiliter un tribunal administratif à examiner une question de droits ancestraux dans l’accomplissement de la mission valide qu’elle lui a confiée » (par. 46). À cet égard, l’arrêt Tsilhqot’in vient ajouter que le législateur d’une province peut, dans l’exercice de sa compétence sur les forêts publiques provinciales, légiférer de manière à ce que sa loi « s’applique explicitement aux terres sur lesquelles l’existence du titre ancestral a été confirmée » (par. 117). La seule manière dont une telle loi peut être valide du point de vue de la répartition fédérative des compétences me semble être de ne traiter qu’accessoirement du titre ancestral et, encore là, pour ne pas chercher à le restreindre. Autrement l’énoncé de la juge en chef McLachlin me paraît des plus improbables.

 

Relevons au passage que ces questions de la portée précise de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones et des conditions auxquelles les provinces peuvent validement intervenir dans le domaine du droit des autochtones devraient être tenues pour cruciales, et leur réponse, nécessaire à l’explication des conditions de validité des dispositions législatives fédérales comme provinciales relatives à la mise en œuvre des traités, notamment les traités dits « modernes » dont la négociation fut inaugurée par la Convention de la Baie James et du Nord québécois de 1975. Or ces questions n’ont pas trouvé de réponse satisfaisante dans la doctrine davantage que dans la jurisprudence (Campbell v. British Columbia ; Sga’nism Sim’augit v. Canada). À cet égard, dans un arrêt encore plus récent que Tsilhqot’in, l’arrêt Grassy Narrows, la juge en chef McLachlin (sans dire un mot du pouvoir reconnu par la jurisprudence au parlement fédéral d’exproprier les provinces) vient d’avancer que « [l]e paragraphe 91(24) [de la LC de 1867] ne confère pas au Canada le droit de prendre des terres provinciales à des fins exclusivement provinciales » (par. 37). Cela suggère que de grands pans des traités modernes conclus et à venir ressortissent à la compétence des provinces, même si celles-ci ne pourraient seules conclure un (véritable) traité avec un groupe autochtone.

 

Du point de vue de la répartition fédérative des compétences, le droit des autochtones est sans conteste un domaine partagé. Au sein de ce domaine se trouvent notamment le titre ancestral et la gestion des forêts publiques provinciales, soit deux « aspects » juridiques que peut présenter une même forêt, le premier relevant de la compétence fédérale exclusive, le second de la compétence provinciale exclusive. C’est ce que dans Tsilhqot’in a voulu voir la juge en chef, qui cependant y assimile d’autant malheureusement qu’expressément la notion de « double aspect » à celle de « compétence concurrente » : « les ressources forestières qui se trouvent sur des terres visées par un titre ancestral relèvent à la fois de la compétence provinciale en matière de ressources forestières dans la province et de la compétence fédérale sur les “Indiens”. Ainsi, sur le plan constitutionnel, les ressources forestières qui se trouvent sur les terres visées par un titre ancestral comportent un double aspect puisque les deux paliers de gouvernement exercent sur elle une compétence concurrente » (par. 129). Le Renvoi relatif à la Loi sur les valeurs mobilières avait pourtant pris soin d’indiquer que la théorie du double aspect ne devait pas être confondue avec la notion de compétence concurrente : « Ce concept, connu sous le nom de doctrine du double aspect, ouvre la voie à l’application concurrente de législations fédérale et provinciales, mais ne crée pas de compétence concurrente sur une matière (comme le fait, par exemple, l’art. 95 de la Loi constitutionnelle de 1867 en matière d’agriculture et d’immigration). » (par. 66)

 

Qui plus est, la juge en chef McLachlin s’est à mon sens trompée de catégorie lorsqu’il s’agissait d’indiquer de quelle compétence provinciale précise relève la gestion des forêts publiques provinciales. En effet, elle a écrit que « le point de départ est que, de façon générale, la réglementation de l’exploitation forestière dans la province relève du pouvoir que le par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 accorde à la province en matière de propriété et de droits civils » (par. 128). Or, c’est l’article 92(5) de la LC de 1867 qui prévoit précisément que le législateur d’une province peut seul « faire des lois » relativement à l’« administration et la vente des terres publiques appartenant à la province, et des bois et forêts qui s’y trouvent » – article auquel s’ajoutent les articles 92A(2) et (3) relativement à la compétence concurrente sur l’exportation hors de la province de la production primaire tirée des ressources forestières de la province, entre autres. Cet oubli de l’article 92(5) de la LC de 1867 ne s’est heureusement pas reproduit quelques jours plus tard, dans Grassy Narrows (par. 4, 22, 31, 35, 50).

 

Il faut encore indiquer comment, dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef reproduit cette erreur si incompréhensiblement fréquente selon laquelle aux articles 91 et 92 de la LC de 1867 se résumerait la totalité de la répartition de compétences législatives exclusives entre le pouvoir central et les entités fédérées, voire la totalité de l’attribution de toutes les compétences législatives, y compris les compétences concurrentes. La juge en chef écrit en effet que cette théorie de la protection des compétences exclusives « repose sur la prémisse que, puisque les compétences fédérales et provinciales prévues aux art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 sont exclusives, chaque palier de gouvernement exerce sa compétence sur un contenu minimum essentiel et irréductible auquel l’autre palier de gouvernement ne peut toucher » (par. 131). Or les attributions exclusives prévues à nos lois constitutionnelles ne se réduisent pas aux articles 91 et 92 de la LC de 1867, et rien n’indique que la théorie de la protection des compétences exclusives ne peut s’appliquer qu’à des compétences exclusives prévues à ces dispositions. Rien que dans la LC de 1867, on trouve aussi des attributions exclusives aux articles 41, 51, 84, 88, 92A(1), 93 et 101. Et, quoi qu’on en dise, à ces dispositions doivent être ajoutés les articles 44 et 45 de la LC de 1982, qui prévoient l’adoption de normes par les législateurs ordinaires fédéral et provinciaux, respectivement, et ce, aux termes d’une procédure législative ordinaire. Au demeurant, la répartition fédérative de compétences que prévoient nos lois constitutionnelles comprend aussi les attributions concurrentes des articles 92A(2) et (3), 94 (apparemment tombé en désuétude), 94A et 95 de la LC de 1867.

 

Enfin, pour être intelligibles, les propos de la juge en chef doivent parfois être reformulés. C’est par exemple le cas de la phrase suivante : « Ainsi, la Forest Act [de la Colombie-Britannique] respecte le partage des compétences à moins qu’elle soit [sic] écartée par une compétence fédérale, même si elle peut, de manière incidente, toucher les matières relevant de la compétence fédérale. » (par. 128) Après « même si », la juge en chef parle en réalité de la théorie jurisprudentielle générale de la compétence accessoire. Juste après « à moins que », le seul sens que je peux attribuer à ses propos est de leur faire dire plutôt : « à moins que l’exercice de sa compétence par le législateur fédéral ne se traduise dans une affaire donnée à conflit réel avec la loi provinciale de manière à faire intervenir la préséance générale des lois fédérales » (ce que tend à confirmer le par. 130).

 

Non-abolition du cœur protégé de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones

 

Nous avons vu que, au moment où l’arrêt Tsilhqot’in a été rendu, c’est entre autres choses que le cœur protégé de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones comprenait les droits constitutionnels de ces peuples. Il est important de ne pas l’oublier, car l’arrêt qui nous occupe n’abolit pas ce cœur, mais ne fait qu’en retrancher ces droits reconnus et protégés par l’article 35 de la LC de 1982. Sous réserve de l’article 88 de la LI, demeure protégée contre les lois provinciales valides la compétence exclusive fédérale sur, par exemple : le statut d’Indien ; les « relations au sein des familles indiennes et des collectivités vivant dans les réserves » ; les « droits si intimement liés au statut d’Indien qu’ils devraient en être considérés comme des accessoires indissociables comme, par exemple, la possibilité d’être enregistré, la qualité de membre d’une bande, le droit de participer à l’élection des chefs et des conseils de bande, les privilèges relatifs à la réserve, etc. » ; l’occupation de la résidence familiale située sur une réserve ; le droit à la possession de terres sur une réserve et, par conséquent, le partage des biens familiaux sur des terres réservées (NIL/TU,O, par. 71).

 

À ce sujet de la théorie de la protection des compétences exclusives, il faut encore une fois relever les erreurs de la juge en chef. Celle-ci écrit ce qui suit : « La doctrine de l’exclusivité des compétences [sic] vise à régler les conflits entre les compétences provinciales et les compétences fédérales; elle y parvient en créant des domaines de compétence exclusive pour chaque palier de gouvernement. » (par. 144) Voilà qui, pour prendre le particulier pour le général, est faux. Comme dans toute fédération, la « création de domaines exclusifs de compétence » vient de nos lois constitutionnelles. Particulière, la théorie jurisprudentielle de la protection des compétences exclusives vient quant à elle, dans notre droit, apporter un surcroît de protection à certaines de ces compétences exclusives, et ce, au moyen d’un contrôle d’applicabilité qui s’insinue entre ceux de validité et d’opérabilité. Des compétences exclusives peuvent très bien, comme c’est le cas dans la loi et la jurisprudence constitutionnelles de la plupart des fédérations, exister sans s’accompagner d’une théorie d’inapplicabilité telle que celle de la protection des (cœurs de) compétences exclusives.

 

Décevant est aussi l’impasse faite par la juge en chef sur ce nouveau critère de l’« entrave », dont nous avons vu qu’il avait été introduit par l’arrêt de la Banque canadienne de l’Ouest. Ce critère avait pourtant été appliqué de manière déterminante dans l’affaire Marine Services International, cela après avoir été une première fois oublié dans l’arrêt PHS.

 

En revanche, il faut à mon sens saluer comme rééquilibrage de notre droit du fédéralisme la reconnaissance concrète d’une exception, favorable aux provinces, au principe de non-prolifération des cœurs reconnus dignes de protection : « Dans le cas des forêts qui se trouvent sur les terres visées par un titre ancestral, les tribunaux devraient examiner la loi provinciale sur les ressources forestières afin de s’assurer qu’elle ne porte pas atteinte au contenu essentiel de la compétence fédérale sur les « Indiens » et devraient également examiner la loi fédérale afin de s’assurer qu’elle ne porte pas atteinte au contenu essentiel du pouvoir provincial de gérer les forêts. » (par. 148) Dans la mesure où la compétence provinciale de gestion des forêts publiques a été (erronément) tenue par la juge en chef pour se fonder sur l’article 92(13) de la LC de 1867 – soit la plus importante des compétences provinciales – cette conclusion recèle un énorme potentiel correctif.

 

Par la voix de la juge en chef, la Cour suprême réitère ce que, sous la plume majoritaire des juges Binnie et Lebel, elle avait dit dans l’affaire de la Banque canadienne de l’Ouest au sujet de l’incompatibilité de la théorie de la protection des compétences exclusives avec le principe fédératif de coopération : « La doctrine de l’exclusivité des compétences – fondée sur l’idée que les contextes réglementaires peuvent être divisés en compartiments étanches – va souvent à l’encontre de la réalité moderne. Notre société devient plus complexe, et pour être efficace, la réglementation exige de plus en plus la coopération des régimes fédéral et provincial interreliés. Les deux paliers de gouvernement possèdent des outils, compétences et expertises différents et les doctrines plus souples du double aspect et de la prépondérance fédérale sont sensibles à cette réalité : suivant ces doctrines, on encourage la coopération intergouvernementale jusqu’au moment où survient un conflit qu’il faut régler. Par contre, la doctrine de l’exclusivité des compétences peut contrecarrer une telle coopération. » (Tsilhqot’in, par. 148, voir aussi par. 149) Or le double aspect n’est qu’une théorie explicative d’une foule d’opérations du droit de la résolution des conflits de compétence. La juge en chef aurait donc dû parler ici plutôt de celles de la compétence accessoire et du domaine de droit partagé sur le plan compétentiel.

 

Non-abolition de l’article 88 de la LI

 

Rappelons que cet article n’est applicable qu’aux « Indiens » au sens de la LI.

 

Nous venons aussi de rappeler que le cœur protégé de la compétence fédérale sur les autochtones – y compris sur les « Indiens » au sens de la LI – ne se réduisait aucunement à leurs droits constitutionnels ancestraux et issus de traité. Donc, au lendemain de l’arrêt Tsilhqot’in, le législateur fédéral continue utilement, par l’article 88 de la LI, à renoncer, à l’égard des Indiens au sens de la LI, à la protection (de ce qui reste) du cœur de sa compétence exclusive.

 

Nous avons vu que l’article 88 de la LI a également pour effet d’étendre aux traités conclus avec des « Indiens » au sens de cette loi la préséance de principe que la jurisprudence reconnaît aux lois fédérales en cas d’incompatibilité avec la loi provinciale. Ici, la juge en chef aurait dû aller jusqu’au bout du chemin qu’elle avait pris sur elle d’emprunter et ainsi ajouter que les cas d’incompatibilité entre la loi provinciale et un traité « indien » au sens de la LI devaient désormais eux aussi être tranchés en vertu du seul test de l’arrêt Sparrow que l’arrêt Badger a rendu applicable au contrôle de la restriction des droits issus de traité, et donc à l’exclusion, non seulement de la théorie de la protection des compétences exclusives, mais aussi de l’article 88 de la LI. Or la motivation de l’arrêt Grassy Narrows, rendu quelques jours après l’arrêt Tsilhqot’in, suppose que l’article 88 de la LI peut encore être invoqué à l’encontre de l’opérabilité de la loi provinciale véritablement incompatible avec un traité « indien ».

Coyne on Lazy Revolutionaries

In his latest Postmedia column, Andrew Coyne has some harsh and cogent observations about the Tories’ failure to come to terms with the Canadian Charter of Rights and Freedoms, and (Canadian) constitutional law more broadly. Mr. Coyne’s column is well worth reading, and some of his observations are similar to my own.

Mr. Coyne points out that despite their purported embrace of the principle of limited government, the Tories “get surprisingly antsy, once in office, about having their own discretion circumscribed.” In the face of recent judicial decisions having gone against the federal government, they complain about judges making policy in Parliament’s place (one suggestion that if judges want to make policy, they ought to get themselves elected even coming― to Mr. Coyne’s justified mirth ― from a Conservative Senator) and frustrating the will of the majority.

These complaints, Mr. Coyne argues, rest on a profound misunderstanding of the role of law (and, let us add, in more technical terms, of the Rule of Law):

[a]ll laws, not just constitutions or charters of rights, constrain government discretion. That’s the point. We want governments to act in predictable, non-arbitrary ways, confined to the powers we explicitly grant them through our elected representatives.

Constitutional law, Mr. Coyne adds, is no different, except in that changing it requires not only a decision of Parliament, but also the agreement of the provinces. And constitutional law, supreme over laws enacted by Parliament, has always been with us in Canada, and courts ― first the Judicial Committee of the Privy Council, and later the Supreme Court of Canada ― have always been enforcing it. The Charter expanded the scope of judicial review but did not invent it; nor was it the beginning of “judicial activism.” Furthermore,

The point of judicial review is not, as it is sometimes said, to give judges the last word. It is to hold Parliament to its word. If the law is to serve its intended role of constraining government discretion, you can’t simply leave it to governments, or even Parliament, to interpret it for themselves.

Besides, although courts (as well as other branches of government) sometimes get it wrong, Parliament can often achieve its objectives in ways that comply with their interpretations of the constitution. And if that’s not possible?

Amend the constitution. Appoint better judges. Make the case for a more restrained theory of jurisprudence. Change how the law is taught. Conservatives used to pride themselves on taking the long view of things.

Parliament can also put much more effort into screening the laws it enacts for constitutionality, thus avoiding conflict with the courts in the first place. And if people are concerned about the erosion of Parliament’s powers, they should worry more about the executive’s taking over its role, than about the courts.

This is largely right. One can quibble with a couple of things Mr. Coyne says. For instance, he is not quite right that pre-Charter constitutional litigation “usually involved disputes between different levels of government, each vigilant that the other not intrude on its prerogatives.” There was some of that, but also plenty of cases where individuals or, perhaps more frequently, businesses challenged the ability of a government to regulate them, arguing that the regulation in question breached the federal division of powers. But of course this only reinforces Mr. Coyne’s broader point, which is that the imposition of limits on elected officials by courts at the behest of citizens is not an innovation brought forth by Pierre Trudeau. Indeed, Mr. Coyne should perhaps have noted that many of the recent Supreme Court decisions that are so angering the Conservative government ― notably the Senate reference and the invalidation of Justice Nadon’s appointment to the Court ― have nothing to do with the Charter. In any case, a few details aside, Mr. Coyne’s article is impressively thoughtful and very persuasive.

One particular point of Mr. Coyne’s which I want to emphasize because it echoes some observations I made here is that the Conservatives have failed to “take the long view of things” and undertake any serious effort to fundamentally change Canadian constitutional law. Beyond vague and, as Mr. Coyne shows, contradictory or meaningless if not actively pernicious claims that judges should let Parliament make policy, they have not articulated anything like a constitutional theory that might be compelling enough for courts to embrace. They have not even tried to do so. This government, as I put here, is one of “lazy revolutionaries” ― unwilling to accept the world as it is, lacking respect for established institutions, and at the same time unwilling to do the long-term work necessary to change them. It is reassuring that it is finally being called out on it.

Frustrating

I am quite late on this, but I have only recently come across a post by Grégoire Webber on the UK Constitutional Law blog, arguing that the Supreme Court’s reasoning in Canada (Attorney General) v. Bedford, 2013 SCC 72, the decision striking down various prostitution-related provisions of the Criminal Code is based on flawed inferences from the fact that these provisions did not criminalize prostitution itself (i.e. the sale of sex). Prof. Webber argues that

[t]he judgment’s repeated assertion that there is a legal liberty to sell sex for money draws on the unstated premise that there is a moral quality to this liberty or to all liberties in the law, such that that which is not criminally prohibited is therefore just, choice-worthy, and not to be discouraged by government or law.

In prof. Webber’s view, this “unstated premise” is mistaken. That selling sex is not legally prohibited does not make it morally permitted. The Supreme Court compared the Criminal Code’s prohibitions on prostitution-related activities, which had the effect of making sex work more dangerous than it would have been in their absence, to a prohibition on wearing a helmet while riding a bicycle. The trouble, prof. Webbers contends, is that

[t]he assumed persuasiveness of this analogy rests on the Court’s unstated and undefended premise that one also has a moral liberty to sell sex for money. Absent that premise, the analogy can do no work, just as it would do no work if appealed to in support of the legal liberties to bully, to commit adultery, and to lie to one’s friends.

If prostitution ―unlike riding a bicycle ― is morally wrong, then it is permissible for the legislature to “frustrate [it] by indirect means,” such as the criminalization of various activities surrounding it, which is exactly what the provisions invalidated in Bedford did.

With respect, I think that this argument misses the point. The issue in Bedford is not whether Parliament ought to be able to frustrate the commission of moral wrongs by indirect means, but whether the means it had chosen were permissible.

Take an example offered by prof. Webber ― say adultery ― and assume that a legislature wants to frustrate its commission without criminalizing it. (For the sake of convenience, make it a legislature in a unitary state, unencumbered by the division of powers under the Canadian constitution, albeit subject to a bill of rights exactly like the Canadian Charter of Rights and Freedoms). The legislature could do several things. It could fund couple-therapy programmes that would (hopefully) make for happier marriages and less adultery. It could require anti-adultery education in schools. It could make a public promise of fidelity a requirement for entering into a civil marriage. It could implement rules punishing adulterous spouses in the event of a divorce, for example depriving them of property or support entitlements they would otherwise obtain. It could also amend the criminal law to provide that the killing of an adulterous spouse is not to be treated as a murder, but as justified self-defence.

The first two of these options would obviously be legally permitted, and I think there is nothing wrong with them from a broader perspective of political morality (though mandatory anti-adultery education sounds a bit creepy). They may or may not be effective, but not legally or morally problematic. A mandatory promise of fidelity may be constitutionally problematic as a violation of freedom of conscience, as I have argued here, insofar as there is disagreement in society over the meaning of marriage and the value (or interpretation) of fidelity. It would also, I think, be morally disturbing, because overbearingly paternalistic. Family law rules punishing adulterous spouses would probably not be unconstitutional, unless it is shown that their application punishes one gender more than the other, in breach of the constitutional guarantee of equality. Morally, such rules would be troubling, not least because of the perverse incentives and acrimony they would generate; even assuming that their purpose would be worthwhile, they could easily do more harm than good. Finally, I think it is quite clear that exempting the killers of adulterers from the law of murder would be both immoral and unconstitutional, no matter how effective such a measure might be at “frustrating” adultery. Subjecting adulterers, no matter how badly we think of them, to an increased risk of death would be a violation of the rights to life and to security of the person, and an entirely disproportionate one.

Indeed, so would be a rule allowing police officers to shoot persons whom they caught in the process of committing actual crimes in situations where doing so is not necessary to preserve anyone’s life or safety. That the activity a legislature seeks to frustrate is a morally ― or even legally ― prohibited one is simply not a sufficient justification for depriving those involved in the activity of certain rights.

Thus, even assuming that sex work is morally wrong ― which I do not believe (and which, as I read his post, prof. Webber might not believe either) ― Parliament is not justified in seeking to frustrate it by any means. The means it chooses, just like the means it chooses to prevent the commission of actual crimes, must still comply with the Charter, and in particular with the security of the person guarantee that was invoked in Bedford.

H/T: Paul Daly

Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique: ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 4: répartition fédérative des compétences et droits des peuples autochtones (sous-partie 1 de 2)

Tout comme la constitution de nombreux États de droit modernes, celle du Canada peut être appréhendée sous un double angle fonctionnel : la constitution – y compris fédérative – des pouvoirs et la constitution des droits – qui se présentent comme autant de limites matérielles à l’exercice des pouvoirs formellement constitués. Ainsi anticipe-t-on déjà mieux les problèmes que peut poser le fait que, en droit constitutionnel canadien, les autochtones soient à la fois titulaires de droits constitutionnels « collectifs » spéciaux et « objet » de la compétence exclusive du pouvoir central.

La question de la manière dont se rapportent les droits constitutionnels des peuples autochtones à la répartition fédérative des compétences – répartition qui comprend l’attribution d’une compétence exclusive sur les autochtones au pouvoir central – est loin d’être la plus simple du droit canadien. À mon sens, cette question demeure partiellement irrésolue, même si, dans ce qui constitue techniquement un long obiter dictum (par. 98), l’arrêt Tsilhqot’in indique certaines pistes intéressantes. Mais, au-delà de cette question précise qui n’y reçoit pas de réponse parfaitement cohérente, les motifs de cet arrêt contiennent nombre d’erreurs de droit du fédéralisme en général.

Droit de la compétence sur les autochtones : brève introduction

Avant 1867, la répartition des compétences exécutives et législatives se faisait entre l’empire et les colonies. L’empire demeurait maître de cette répartition, si bien qu’il s’agissait de « décentralisation » vers les colonies plutôt que de fédéralisme. En effet, le fédéralisme, c’est une répartition prévue dans une constitution qui lie ceux qui y prennent part, c’est-à-dire un pouvoir central et des entités fédérées. Ainsi, avant 1867, la compétence sur les autochtones se rattachait d’abord, à partir de 1750, à ce qu’on appelle aujourd’hui la défense, puis à la compétence sur l’administration des terres publiques, avant de s’autonomiser pour devenir une compétence de son propre genre. En 1860, le législateur du Canada-Uni s’est vu reconnaître la compétence sur les affaires autochtones : les autorités impériales n’ont rien trouvé à redire de la loi de la colonie intitulée Acte relatif à l’administration des terres et des biens des Sauvages (SPC 1860, 23 Vict., c. 151). En 1867, certaines colonies britanniques d’Amérique du Nord se sont fédérées. Sur le plan de la relation juridique entre Londres et l’Amérique du Nord britannique, peu de choses changeaient alors, contrairement à ce que cultive l’imaginaire politique canadien. L’empire demeurait le maître d’œuvre des constitutions coloniales. Jusqu’en 1982, il faudra l’intervention du Parlement du Royaume-Uni pour modifier les parties les plus importantes de la loi constitutionnelle impériale régissant le Canada. En 1926, du moins à en croire rétrospectivement l’arrêt que rendra la Cour d’appel d’Angleterre le 28 janvier 1982 dans l’affaire des Indian Association of Alberta, Union of New Brunswick Indians et Union of Nova Scotian Indians, avec l’accession du Canada au statut d’État souverain au sens du droit international et la « divisibilité » de la Couronne qui s’ensuit, les obligations et la responsabilité de la Couronne à l’endroit des peuples autochtones qui s’y trouvent deviennent celles de la « Crown in respect of Canada », non pas de la « Crown in respect of the United Kingdom ».

En 1867 donc, c’est plutôt la structure de certaines colonies britanniques qui change dès lors qu’elles obtiennent leur fédération. Cela implique une répartition des compétences jusqu’alors déléguées par l’empire aux colonies entre, d’une part, ces colonies devenant des entités fédérées et, d’autre part, une nouvelle sphère de pouvoir, le pouvoir central ou fédéral. La loi impériale de 1867, connue aujourd’hui sous le nom de Loi constitutionnelle de 1867 (LC de 1867), prévoit une répartition fédérative de compétences législatives seulement. C’est pourquoi, plus tard, l’arrêt du Conseil privé dans l’affaire Bonanza est venu confirmer que la répartition fédérative des compétences exécutives suivait généralement celle des compétences législatives (Bonanza Creek Gold Mining Co. v. R., [1916] 1 A.C. 566, p. 580).

En vertu du par. 91(24) de la LC de 1867, c’est le parlement fédéral qui est compétent sur « les Indiens et les terres réservées aux Indiens ». Le terme « Indien » a un sens technique dans la Loi sur les Indiens (LI), qui est une loi fédérale qui ne s’applique qu’à certains amérindiens (non pas tous) dont elle prévoit le droit à l’inscription, et ce, à l’exclusion notoire des Métis et des Inuits. Dans la LC de 1867 cependant, ce mot d’« Indien » a un sens plus large, qui selon toute vraisemblance correspond à celui d’« autochtone ». Dans le renvoi relatif aux « Eskimos » de 1939, la Cour suprême du Canada fut unanime à dire que les « Indiens » au sens du par. 91(24) de la LC de 1867 comprenaient les Inuits. En 1867, le Canada ne comptait pas d’Inuit, puisque ceux-ci se trouvaient au Labrador et à la Terre de Rupert. Depuis l’extension des frontières du Québec en 1912, le pouvoir central refusait de se reconnaître compétent (et responsable) à l’égard des Inuits, alléguant qu’aux termes du par. 91(24) il n’était compétent que sur les « Indiens ». Or la preuve était accablante : les autorités coloniales ont toujours tenu les Inuits pour une catégorie d’Indiens.

Bien que certains passages de l’avis de 1939 sur les « Eskimos » laissent clairement entendre que, en vertu du par. 91(24), le pouvoir central est compétent à l’égard de tous les autochtones, celui-ci a continué de refuser de se reconnaître compétent à l’égard des Métis, qui sont pourtant reconnus comme peuple autochtone par la Partie II de la Loi constitutionnelle de 1982 (LC de 1982). La Cour suprême du Canada n’a toujours pas été appelée à se prononcer sur la question. L’Accord de Charlottetown de 1992 prévoyait l’ajout d’une disposition à la LC de 1867 « pour s’assurer que le paragraphe 91(24) s’applique à tous les peuples autochtones ». La Commission royale sur les peuples autochtones a recommandé que lui soit plutôt donnée une réponse affirmative. L’article 31 de la Loi de 1870 sur le Manitoba, une loi constitutionnelle, reconnaît bien un « titre indien » aux Métis, même si, dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation, la Cour suprême a distingué les droits que certains Métis détenaient en vertu de cette disposition de tout titre ou autre droit ancestral, les premiers étant, selon la Cour, d’ordre individuel et « établis par la loi ». Dans l’arrêt Blais de 2003, la Cour suprême a d’autre part statué que, n’étant pas partie aux traités numérotés, les Métis n’étaient pas des « Indiens » au sens du par. 13 de la Convention sur le transfert des ressources naturelles relative au Manitoba, convention qui figure en annexe de la Loi constitutionnelle de 1930, mais elle a tenu à souligner que serait « tranchée à une autre occasion la question de savoir si le mot « Indiens » au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 s’entend également des Métis » (par. 36). En Alberta, les Métis sont régis par une loi provinciale, la Metis Settlement Act. Dans l’affaire Cunningham, cette loi a fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité par la Cour suprême, mais en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés (Partie I de la LC de 1982), non pas en vertu du partage fédératif des compétences. Or, le 8 janvier 2013, la Cour d’appel fédérale a confirmé la déclaration selon laquelle les Métis sont des « Indiens » au sens du par. 91(24) de la LC de 1867.

Entre 1860 et 1982, seules des mesures provinciales affectant les intérêts des autochtones pouvaient faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité, et ce, sur la base de la répartition fédérative des compétences. Avant 1860, la fédération canadienne n’existait pas, mais la loi coloniale affectant les intérêts des autochtones pouvait (en théorie) faire l’objet d’un contrôle de conformité à la loi impériale. Depuis 1982, la loi constitutionnelle protège les droits ancestraux et issus de traités des peuples autochtones contre l’exercice des pouvoirs autant fédéraux que provinciaux, mais jusqu’ici ce contrôle n’a pas été considéré s’être substitué à celui des mesures provinciales en vertu du par. 91(24) de la LC de 1867. C’est de manière utile mais non sans ambiguïté que l’arrêt Tsilhqot’in pourvoit à une substitution rien que partielle du contrôle des droits constitutionnels des peuples autochtones au contrôle de la répartition fédérative des compétences.

Analogie (avec la Charte) d’une généralité qui pourrait tromper

Il faut d’entrée mettre en garde le lecteur de l’arrêt Tsilhqot’in contre une métaphore « ultra petita » que fait la juge en chef. En d’autres termes, il faut prendre garde à l’inadéquation entre, d’une part, la portée apparente de l’analogie qu’établit la juge en chef entre les droits des peuples autochtones et ceux garantis par la Charte canadienne des libertés et, de l’autre, sa portée réelle, qui s’infère du rôle que vient jouer cette analogie dans la motivation de l’arrêt. Voici l’analogie en question : « Le parlement a une compétence exclusive en matière de droit criminel. Cependant, l’exercice de son pouvoir en droit criminel est circonscrit par l’art. 11 de la Charte qui garantit le droit à l’équité du processus criminel. Tout comme les droits ancestraux sont un aspect fondamental du droit autochtone, le droit à l’équité du processus criminel est un aspect fondamental du droit criminel. Mais nous ne disons pas que le droit à l’équité du processus criminel prévu à l’art. 11 fait partie du contenu essentiel de la compétence du parlement en matière de droit criminel. Il s’agit plutôt d’une limite à la compétence du parlement en matière de droit criminel. » (par. 143) S’il faut se réjouir de la manière – différente de l’approche qui prévaut en droit constitutionnel américain où la restriction des droits peut être conçue comme une compétence – dont la juge en chef distingue d’autant nettement que fonctionnellement entre la constitution des pouvoirs et celle des droits, en revanche il est important de bien comprendre que l’arrêt Tsilhqot’in ne dérobe pas les droits constitutionnels des peuples autochtones à l’ensemble du contrôle de conformité à la répartition fédérative des compétences. En effet, cet arrêt n’exempte les lois provinciales restrictives des droits ancestraux (établis ou revendiqués sérieusement) ou issus de traité que de l’application d’une théorie précise, qui compose un cas d’inapplicabilité parmi d’autres, étant du reste entendu que le contrôle d’applicabilité n’est qu’une forme parmi les trois que peut prendre le contrôle de conformité à la répartition fédérative des compétences. Il s’agit en l’occurrence de la théorie de la protection des compétences exclusives – qu’à mon sens la juge en chef ne devrait pas appeler comme elle le fait « doctrine de l’exclusivité des compétences ».

Cadre d’intervention de l’obiter dictum relatif à la protection des compétences exclusives

Comme l’expliquait parfaitement la juge Deschamps dans les motifs dissidents qu’elle signait dans l’affaire Lacombe, de ce point de vue précis qu’est la répartition fédérative des compétences, « [v]alidité, applicabilité et opérabilité sont toutes trois requises pour qu’un tribunal puisse conclure à la conformité constitutionnelle de la mise en œuvre d’une norme à l’égard de faits donnés. Pour être valide, la norme doit être intra vires de l’ordre de gouvernement qui l’a adoptée. Si la contestation concerne l’effet d’une ou de plusieurs dispositions sur une compétence exclusive de l’autre ordre de gouvernement, il faut alors, dans la mesure où sont réunies certaines conditions faisant intervenir la doctrine de la protection des compétences exclusives, déterminer si la norme en question est applicable à la catégorie de faits sur laquelle porte la contestation. En cas de conflit entre deux normes à la fois valides et applicables, la norme fédérale adoptée dans l’exercice d’une compétence fédérale exclusive aura préséance. Il en est de même si deux normes conflictuelles ont été adoptées en vertu d’une compétence concurrente, à l’exception de la prépondérance des lois provinciales en matière de pensions de vieillesse (Loi constitutionnelle de 1867, art. 92A(2) et (3) , 94A et 95) » (par. 95). La seule précision qu’il faut apporter à ce dernier extrait est que la théorie de la protection des compétences exclusives ne représente pas le seul cas d’inapplicabilité de lois par ailleurs valides en vertu de la répartition fédérative des compétences. Il existe en effet des cas où la loi valide d’un ordre (fédéral ou fédéré) sera inapplicable au gouvernement de l’autre ordre, dont le cas des dispositions de taxation (article 125 de la LC de 1867).

En anglais, cette théorie jurisprudentielle de la protection des compétences exclusives qui est précisément en jeu dans l’obiter dictum qui nous occupe s’appelle celle de l’« interjurisdictional immunity ». C’est malencontreusement que, dans l’arrêt Tsilhqot’in comme dans d’autres affaires récentes telles que PHS Community Sevices et Marine Services, on lui ait donné le nom français de théorie de l’« exclusivité des compétences ». Au lecteur non averti, cette expression paraîtra naturellement renvoyer à la notion, bien plus générale, de compétence exclusive, notion qui, au Canada comme dans toute fédération, s’oppose à celle de compétence concurrente – notion élémentaire dont nous verrons qu’elle n’est pourtant pas maîtrisée par notre jurisprudence. Dans les motifs majoritaires qu’elle signait dans l’affaire Québec c. Canada de 2011, en revanche, la juge Deschamps appelait, bien mieux, cette théorie celle de « la protection des compétences exclusives ». En somme, cette théorie, qui a été considérablement revue dans l’affaire de la Banque canadienne de l’Ouest, prévoit que, bien que valide, la loi d’un ordre pourra être déclarée inapplicable dans la mesure précise où son application se trouverait autrement à entraver l’exercice, en son cœur protégé par la jurisprudence, d’une compétence exclusive appartenant à l’autre ordre. Analysons brièvement ses conditions d’application : (1) la loi (valide) contestée doit avoir des effets sur la compétence exclusive de l’autre ordre; (2) ces effets doivent se répercuter sur un cœur ou contenu essentiel de compétence exclusive qui, sauf exception (malheureusement indéterminée), est déjà reconnu par la jurisprudence ; (3) plus précisément, ces effets doivent se traduire par une entrave. La première condition confirme que la théorie ne s’applique qu’à la protection des compétences exclusives par opposition aux compétences concurrentes. La deuxième condition indique que ce n’est jamais l’intégralité d’une compétence (exclusive) qui est protégée, mais seulement ce que la jurisprudence a déjà circonscrit comme en formant le « cœur », et ce, de manière à suggérer un principe de non-prolifération des cœurs protégés. La troisième condition résulte de l’introduction d’un nouveau critère qui se voulait un entre-deux des critères antérieurs de la simple « atteinte » et (avant celui-ci) de la « paralysie ».

Le lecteur attentif l’aura deviné : si dans l’arrêt Tsilhqot’in il est question de l’applicabilité de la théorie de la protection des compétences exclusives, c’est au minimum parce que le titre ancestral a été reconnu par la jurisprudence faire partie du cœur protégé de la compétence exclusive sur les autochtones qu’attribue au parlement fédéral le par. 91(24) de la LC de 1867. À ce sujet, la juge en chef avance que la « jurisprudence est quelque peu ambiguë quant à savoir si les droits visés à l’art. 35 [de la LC de 1982] font partie du contenu essentiel du pouvoir fédéral de faire des lois relatives aux “Indiens” prévu au par. 91(24) [de la LC de 1867]. Aucune décision n’a conclu que les droits ancestraux, par exemple le titre ancestral sur des terres, font partie du contenu essentiel de la compétence fédérale prévue au par. 91(24) [de la LC de 1982], mais on l’indique dans des remarques incidentes » (par. 135). Les propos de la juge en chef ne sont ici pourtant pas moins incidents que ceux auxquels elle fait allusion. Avant d’aborder ceux-ci, il faut savoir que, plus généralement, la jurisprudence établit clairement, notamment par le truchement de motifs déterminants plutôt qu’incidents, que la « quiddité autochtone » ou « contenu essentiel de l’indianité », autrement dit tout ce qui se rapporte à ce qui fonde l’altérité autochtone, forme le cœur protégé de la compétence fédérale exclusive qui est prévue au par. 91(24) de la LC de 1867. La question devient ainsi celle de savoir si les droits constitutionnels spéciaux des peuples autochtones en font partie. À l’occasion de l’affaire Delgamuukw, le juge en chef Lamer avait affirmé sans ambages que « l’essentiel de l’indianité englobe  les droits ancestraux, y compris les droits reconnus et confirmés par le par. 35(1) [de la LC de 1982] » (par. 178; voir aussi par. 181, qui suggère que l’idée était implicite dans l’arrêt Sparrow). Dans l’affaire de la Bande Kitkatla, c’est de manière déterminante, et non incidente, que cette question s’était posée, le juge LeBel, au nom de la Cour, en venant à la conclusion que « les appelants [avaient] produit peu de preuves des rapports existant entre les arbres modifiés et la culture Kitkatla dans cette région » (par. 70). Autrement, le juge LeBel aurait statué que la loi provinciale était inapplicable aux droits ancestraux des appelants. Ce n’est pas davantage de manière incidente que les motifs unanimes du juge Bastarache dans l’affaire Paul c. Colombie-Britannique traitent de cette question : «  L’“essentiel” de l’indianité […] englobe l’ensemble des droits ancestraux protégés par le par. 35(1) : Delgamuukw, […] par. 178. […] Dans l’arrêt Bande Kitkatla, […] par. 70, la Cour a jugé que, compte tenu de la preuve déposée, la loi attaquée, à savoir la Heritage Conservation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 187, ne portait atteinte ni au statut ni aux droits des Indiens.  Du fait qu’il a été jugé que ces questions de fond ne touchent pas à l’essentiel de l’indianité, je ne vois pas comment la question procédurale pourrait le faire en l’espèce » (par. 33).  Enfin, les motifs concordants de la juge en chef McLachlin et du juge Fish dans l’arrêt NIL/TU,O contiennent un recensement de ce qui a jusqu’ici été reconnu entrer dans la composition du cœur protégé de la compétence fédérale exclusive sur les autochtones, relevé qui comprend « la chasse de subsistance en vertu des droits ancestraux et issus de traités, comme le fait de tuer un cerf pour se nourrir : Dick ; le droit de revendiquer l’existence ou l’étendue du titre ou des droits ancestraux relativement à des ressources ou des terres contestées : Delgamuukw et Bande Kitkatla c. ColombieBritannique […] ; l’application des [sic] règles constitutionnelles et fédérales relatives aux droits ancestraux : Paul c. ColombieBritannique, entre autres décisions » (par. 71). Quoi qu’en dise la juge en chef dans le but d’atténuer l’allure de revirement jurisprudentiel que prend l’obiter dictum qui nous occupe, la jurisprudence de la Cour suprême du Canada avait bien établi que les droits spéciaux garantis aux peuples autochtones par l’article 35 de la LC de 1982 faisaient partie du cœur protégé de la compétence sur les autochtones que le par. 91(24) de la LC de 1867 attribue en propre au législateur fédéral.

En dépit du silence de la juge en chef sur ce qui suit, le cadre d’intervention de son obiter dictum relatif à la répartition fédérative des compétences ne s’arrête pas à ce qui précède. Encore faut-il traiter de l’article 88 de la LI. À ce sujet, il est capital de ne jamais perdre de vue que cette disposition de s’applique qu’aux « Indiens » au sens de la LI. Elle ne concerne donc ni les « Indiens » non inscrits ou qui n’ont pas le droit de l’être en vertu de cette loi, ni les Métis, ni les Inuits. Cette disposition se lit comme suit : « Sous réserve des dispositions de quelque traité et de quelque autre loi fédérale, toutes les lois d’application générale et en vigueur dans une province sont applicables aux Indiens qui s’y trouvent et à leur égard, sauf dans la mesure où ces lois sont incompatibles avec la présente loi ou la Loi sur la gestion financière et statistique des premières nations ou quelque arrêté, ordonnance, règle, règlement ou texte législatif d’une bande pris sous leur régime, et sauf dans la mesure où ces lois provinciales contiennent des dispositions sur toute question prévue par la présente loi ou la Loi sur la gestion financière et statistique des premières nations ou sous leur régime ». Par elle, le pouvoir central entend prendre trois mesures. Premièrement, il veut renoncer à la théorie de la protection des compétences exclusives ; une loi provinciale qui leur serait normalement inapplicable est ainsi rendue applicable aux Indiens au sens de LI. Deuxièmement, il entend renforcer la préséance dont bénéficie ses lois pour faire intervenir celle-ci même en l’absence de conflit réel, dès lors qu’une norme provinciale porte « sur une question prévue » par la LI ou la Loi sur la gestion financière et statistique des premières nations. Même s’il veut se limiter à deux lois précises, un tel procédé est d’une constitutionnalité douteuse, la jurisprudence exigeant qu’il y ait conflit réel pour qu’intervienne la préséance de la loi d’un ordre sur celle de l’autre ordre. Troisièmement, il étend la portée de la préséance de ses lois aux traités conclus avec des Indiens au sens de la LI. La jurisprudence prévoit ainsi non seulement que l’article 88 de la LI ne peut intervenir de manière à rendre applicables à l’exercice de droits issus de traités conclus avec des Indiens au sens de cette loi des lois provinciales qui ne le sont pas d’elles-mêmes, mais aussi qu’en vertu de cette disposition tout traité conclu avec de tels Indiens l’emporte sur les lois provinciales qui leur sont applicables d’elles-mêmes. L’arrêt Francis avait laissé entendre qu’en vertu de cet article les traités « indiens » l’emportaient normalement aussi sur les lois fédérales, mais une telle hypothèse a été infirmée par l’arrêt George. Dansl’arrêt Simon, la Cour suprême a confirmé que l’article 88 de la LI ne s’appliquait pas aux seuls traités portant cession de terres. Enfin, il faut savoir que l’application de la LI est souvent, en tout ou partie, écartée par un traité dit « moderne » de règlement de revendication territoriale fondée sur des droits ancestraux.

Dans l’arrêt Côté où il signait des motifs majoritaires, le juge en chef Lamer n’avait pas manqué, du moins en ce qui concerne la protection des droits autochtones issus de traité, de relever que l’article 88 de la LI avait perdu de son intérêt depuis l’entrée en vigueur de l’article 35 de la LC de 1982(par. 87). Il avait alors suggéré que le test de justification de la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones puisse intervenir dans l’application de cette disposition de la LI. Sans répondre à la question, il avait, dans un souci d’harmonisation avec la jurisprudence relative à l’article 35 de la LC de 1982, envisagé ainsi que la préséance reconnue aux traités par l’article 88 de la LI sur la loi provinciale puisse avoir pour limite le caractère justifié de la restriction apportée par celle-ci à des droits issus de traités : « Les limites précises de la protection conférée par l’art. 88 seront examinées à une autre occasion. Je ne connais pas de décision faisant autorité qui aurait écarté l’existence possible d’une étape implicite de justification dans l’application de l’art. 88. Dans un avenir rapproché, le Parlement ressentira sans aucun doute l’obligation de réexaminer l’existence et la portée de cette protection de nature législative, à la lumière des incertitudes évoquées précédemment et de la constitutionnalisation correspondante des droits issus de traités aux termes du par. 35(1) » (ibid.).

À défaut de la part de la juge en chef McLachlin de le faire dans l’arrêt Tsilhqot’in où elle s’est pourtant attaquée à la question, il faudra se demander ce que, au lendemain de cette décision, il doit rester de l’article 88 de la LI. Réponse à suivre en suite et fin.

Le sens de la laïcité

L’actualité a publié sur son blogue politique un billet de Frédéric Bastien appelant à la poursuite du débat sur la « laïcité » et défendant la pertinence de la Charte de la honte, alias Charte de laïcité, alias Charte des valeurs, proposée par l’ancien gouvernement péquiste. Malheureusement, comme bien d’autres interventions des partisans de cette charte, telles que les mensonges de son auteur, Bernard Drainville, au sujet des avis juridiques qu’il aurait prétendument obtenus à son sujet, le texte de M. Bastien s’appuie sur une distorsion profonde de la réalité. Contrairement à ce qu’il prétend, le droit canadien, y compris la Charte canadienne des droits et libertés, s’opposent non pas à la laïcité, mais à une conception particulière de la laïcité, que M. Bastien représente à tort comme la seule accepté ou acceptable.

M. Bastien fait grand cas d’une récente décision de la Cour européenne des droits de l’homme statuant que la loi française interdisant le port du voile intégral en public n’enfreint pas la liberté de religion ou, plus exactement, qu’elle cadre dans la marge d’appréciation que ce tribunal transnational laisse aux États dans la mise en œuvre de leurs obligations en matière de droits de la personne. (J’ai critiqué cette décision ici, l’estimant fondée sur un raisonnement essentiellement totalitaire.) Au Canada, une telle interdiction générale serait inconstitutionnelle car contraire à la garantie de liberté de religion de la Charte canadienne. Prenant la Cour européenne en exemple, M. Bastien soutient donc «que la classe juridique canadienne et ses alliés dans les médias ne détiennent pas le monopole de la vérité sur ce sujet ». En fait, selon lui, ces classes juridique et médiatique « s’opposent très majoritairement à la laïcité ».

C’est faux. Il n’est pas sans intérêt de rappeler qu’une des toutes premières décisions de la Cour suprême à appliquer la Charte canadienne, R. c. Big M Drug Mart, était une affirmation sans équivoque du principe de la laïcité, en ce qu’il rejetait l’imposition par le législateur des croyances d’une religion à l’ensemble du public ― en l’occurrence, la croyance chrétienne concernant le caractère sacré du dimanche, protégé par la Loi sur le dimanche (Lord’s Day Act, dans sa version anglaise). C’est sur cet arrêt que s’appuie l’ensemble de jurisprudence canadienne en matière de liberté religieuse. Et, si tant est que l’on puisse imputer une opinion unique à l’ensemble des journalistes et des juristes canadiens, personne d’eux ne s’oppose au principe voulant que l’État doit être neutre en matière religieuse et qu’il ne peut donc ni privilégier ni pénaliser une opinion religieuse (y compris, bien sûr, l’incroyance) plus que les autres.

Au-delà de ce principe généralement accepté et général, il reste des questions complexes sur lesquelles il existe des désaccords profonds. L’État manque-t-il à son devoir de neutralité, et enfreint-il donc la laïcité, lorsqu’il subventionne des écoles religieuses qui dispensent aussi un enseignement laïc? L’État doit-il accommoder des personnes aux croyances desquelles une loi généralement applicable impose un fardeau particulièrement lourd? Comment réconcilier la liberté religieuse et l’égalité? Ces questions méritent bien de faire l’objet de débats sérieux, mais la simple invocation du terme « laïcité » ne nous aidera pas à y répondre.

En effet, il n’existe pas de définition unique de ce concept. Pour M. Bastien, la laïcité consiste apparemment à interdire le voile intégral. Pour Bernard Drainville, elle consiste apparemment à garder un crucifix bien en vue à l’Assemblée nationale. Pour l’ex-candidate péquiste Louise Mailloux, à propager des théories du complot antisémites et islamophobes et à comparer le baptême au viol. Cependant, ces visions de la laïcité ― du reste, fort différentes les unes des autres ― ne sont pas les seules qui soient.

On peut aussi défendre une vision de la laïcité qui ne cherche pas à exclure l’expression de croyances religieuses, y compris des croyances religieuses minoritaires et impopulaires, de l’espace public. Une vision de la laïcité attentive au fait qu’une telle exclusion pèse plus lourd sur certains groupes religieux, dont la foi requiert le port de certains symboles visibles, que sur d’autres, dont celui qui se trouve à être majoritaire au Québec. Une vision de la laïcité fondée sur la conviction que la diversité d’une société est une richesse à mettre en valeur et non danger à refouler. Une vision de la laïcité, donc, qui la voit comme une contrainte à imposer à l’État et non aux citoyens.

M. Bastien a raison de d’affirmer que le débat sur les rapports entre la religion et l’État n’est pas terminé au Québec, pas plus qu’il ne l’est ailleurs, d’autant plus que, contrairement à ce qu’il laisse entendre, la montée du fondamentalisme religieux n’est pas la seule cause de conflit dans ce domaine. L’expansion de la réglementation de l’État, son intrusion dans de nouveaux domaines d’activités autrefois privées y est aussi pour beaucoup. Cependant, si le but visé est une société plus juste plutôt qu’une simple victoire partisane, il faut reconnaître qu’il s’agit d’un débat sur le sens à donner à la laïcité plutôt que d’une confrontation entre défendeurs et adversaires de cette valeur, en réalité, commune.

Nation Tsilhqot’in c. Colombie-Britannique: ce qu’il ne faut pas trop tarder à savoir. Partie 3: la restriction des droits, l’honneur de la Couronne et ses obligations de fiduciaire et de consultation

Avant de traiter de la manière dont l’arrêt Tsilhqot’in veut intervenir sur le droit relatif à la répartition fédérative des compétences, il faut voir ce qu’il reste de ses principales répercussions sur le droit relatif aux droits constitutionnels des peuples autochtones.

Retour de la confusion entourant l’obligation de fiduciaire

Comme j’ai eu l’occasion de l’annoncer (en Partie 2), il est épatant d’assister, avec l’arrêt Tsilhqot’in, à un retour à la case départ sur la question de l’« obligation de fiduciaire » de la Couronne. Cela est dû à une curieuse insistance sur, et mécompréhension de, l’arrêt Guerin, que la juge en chef n’arrive pas à bien situer dans le cours de l’évolution de la jurisprudence. Comme je l’ai expliqué, c’est dans le but de combler un vide juridique de la Loi sur les Indiens (LI) que, en établissant un faux lien de nécessité de coexistence entre le droit d’une bande indienne sur les terres de réserve (le tout au sens de la LI) et le titre ancestral de manière à suggérer un volet de droit privé dans la relation juridique en cause, l’arrêt Guerin avait dégagé une « obligation de fiduciaire » de la Couronne. Par conséquent, malgré le silence de la LI qui semble attribuer une large discrétion à « Sa Majesté » dans la gestion des terres cédées par une bande, le gouvernement fédéral, bien au-delà même d’éventuelles conditions formelles écrites qui peuvent accompagner la cession, doit toujours agir dans le meilleur intérêt de la bande cessionnaire. L’obligation de fiduciaire était en effet dérivé du principe d’equity selon lequel, « [l]orsqu’une loi, un contrat ou peut-être un engagement unilatéral impose à une partie l’obligation d’agir au profit d’une autre partie et que cette obligation est assortie d’un pouvoir discrétionnaire, la partie investie de ce pouvoir devient fiduciaire » (p. 384). Cette partie est alors assujettie à des « normes strictes de conduite » (ibid.)et doit par conséquent « faire preuve d’une loyauté absolue envers son commettant » (p. 389). Dans Guerin donc, même si l’acte de cession ne les constatait pas, le ministre ne pouvait pas, comme il l’avait fait, ignorer les conditions verbales posées par la bande.

Or, si dans Guerin l’intervention de l’obligation de fiduciaire était justifiée par le fait que le gouvernement avait été appelé à agir pour le compte d’une bande indienne, la jurisprudence et la doctrine ultérieures, qui ont voulu voir dans cette obligation le principe structurant du droit constitutionnel relatif aux droits ancestraux et issus de traité des peuples autochtones, n’ont pas expliqué en quoi il ferait sens de soutenir que, à chaque fois que l’action ou l’omission de l’État est susceptible d’intéresser les droits constitutionnels des peuples autochtones, l’État agit « au profit » de ceux-ci, devrait être tenu le faire ou devrait avoir l’obligation juridique de le faire. Il y a même quelque chose de paternaliste à suggérer que l’État est une espèce de « représentant légal » des peuples autochtones dans la mise en œuvre de leurs droits constitutionnels. Ce paternalisme a pourtant des racines historiques profondes.

Bref, on a voulu étendre l’obligation de fiduciaire de la Couronne bien au-delà de son périmètre de sens. Voilà pourquoi, dans l’arrêt Wewaykum, le juge Binnie écrivait ce qui suit : « Les appelantes semblent parfois invoquer cette obligation [de fiduciaire] comme si elle imposait à la Couronne une responsabilité totale à l’égard de tous les aspects des rapports entre la Couronne et les bandes indiennes. C’est aller trop loin. » (par. 81) Ces motifs unanimes entendaient préciser que le contenu substantiel de l’obligation de fiduciaire de la Couronne envers les autochtones varie avec les intérêts collectifs autochtones en jeu, si bien que ce n’est qu’une version allégée de cette obligation qui s’appliquerait à la mise en œuvre d’un « programme gouvernemental qui visait à créer des réserves sur des terres ne faisant pas partie des “terres tribales traditionnelles” » (par. 77), en l’occurrence un « programme » exigé par les articles 13 et 14 du décret impérial de 1871 portant adhésion de la Colombie-Britannique à la fédération – décret pris en vertu de l’art. 146 de la LC 1867 et qui a force de loi constitutionnelle. Or, dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation de 2013, la juge en chef McLachlin et la juge Karakatsanis, auteures de motifs majoritaires, ont curieusement affirmé que « [l’]existence d’un intérêt autochtone donnant naissance à une obligation fiduciaire [sic] ne saurait être établie par un traité ou, par extension, par une loi » (par. 58). Voilà qui tombait difficilement sous le sens, puisque les réserves indiennes sont toujours créées par loi, et parfois même, en sus, par traité. Cette affirmation contredisait donc directement la jurisprudence qui se dégageait des arrêts Guerin, Wewaykum et Elder Advocates of Alberta Society. À en croire l’état du droit dont voulait rendre compte cet arrêt de 2013, une obligation de fiduciaire pouvait découler (1) du fait que la Couronne exerce un pouvoir discrétionnaire à l’égard d’un intérêt collectif autochtone déterminé ou (2) d’un engagement réunissant les trois conditions suivantes : (2.1) un engagement de la part du fiduciaire à agir au mieux des intérêts du bénéficiaire ou des bénéficiaires; (2.2) l’existence d’une personne ou d’un groupe de personnes définies vulnérables au contrôle du fiduciaire (le bénéficiaire ou les bénéficiaires); (2.3) un intérêt juridique ou un intérêt pratique important du bénéficiaire ou des bénéficiaires sur lequel l’exercice, par le fiduciaire, de son pouvoir discrétionnaire ou de son contrôle pourrait avoir une incidence défavorable (par. 50).

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef McLachlin affirme, très généralement, que l’arrêt Guerin a établi que titre ancestral fonde « une obligation fiduciaire sui generis de la Couronne » (par. 12 et 69). Elle affirme aussi que, en matière de restriction justifiée du titre ancestral (et des autres droits constitutionnels, ancestraux et issus de traité, des peuples autochtones?), l’exigence de proportionnalité découle de cette « obligation fiduciaire » (par. 18). Si la juge en chef est soudainement d’avis que cette obligation de fiduciaire fonde celle de ne pas restreindre le titre ancestral davantage que de manière proportionnelle à un objectif « impérieux et réel », cela ne l’empêche d’affirmer d’autre part que le titre sous-jacent de la Couronne se compose des deux éléments suivants : (1) une obligation de fiduciaire et (2) le droit de restreindre l’exercice du titre ancestral pourvu que ce soit de manière justifiée (par. 71), manière dont elle vient pourtant d’enseigner que l’exigence de proportionnalité qu’elle comprend est dérivée de… l’obligation de fiduciaire. Plus loin, la juge en chef affirmera que la « reconnaissance et la confirmation des droits ancestraux [et issus de traité?] consacrent dans la Constitution les obligations fiduciaires de la Couronne envers les peuples autochtones » (par. 119). Il y a donc bel et bien retour à la case départ d’une idée qui, pour correspondre à une notion juridique qu’on a sorti du cadre relationnel qui lui donnait sens, est manifestement floue et avec laquelle la jurisprudence de la Cour suprême du Canada a, tout aussi manifestement, du mal à jongler.

Plutôt que ce malheureux recul, la juge en chef aurait dû relayer les propos que tenait la juge Deschamps dans les motifs concordants qu’elle a rendu dans l’affaire Beckman : « Dans notre jurisprudence, le principe de l’honneur de la Couronne tend à se substituer à une notion qui possède à la fois une portée se limitant à certains types de rapports n’intéressant pas toujours les droits constitutionnels des Autochtones et des relents de paternalisme, à savoir l’obligation de fiduciaire » (par. 105). Le principe d’honneur de la Couronne est effectivement ce « principe non écrit » qui sous-tend la Partie II de la LC 1982. Depuis l’affaire Hunter c. Southam, le principe général d’interprétation des droits constitutionnels est, au Canada, celui de l’interprétation téléologique. L’arrêt Van der Peet a déterminé que l’article 35 de la LC 1982 a pour objectif de concilier la préexistence des peuples autochtones avec la souveraineté de la Couronne. Pourquoi une telle conciliation ? Parce que l’affirmation ultérieure de sa souveraineté par la Couronne britannique puis par l’État canadien doit se justifier par une conduite honorable – « Couronne » et « honneur » étant toutes deux des notions féodales connexes, et loin d’être les seules que contient encore la common law. Dans l’affaire Mitchell, la juge en chef McLachlin avait elle-même fort bien indiqué que « cette affirmation de souveraineté a fait naître l’obligation de traiter les peuples autochtones de façon équitable et honorable, et de les protéger contre l’exploitation [...] » (par. 9). Voilà comment elle avait pu dire, dans l’affaire de la Nation haïda, que ce principe processuel, que « [c]e processus [normatif] de conciliation découle de l’obligation de la Couronne de se conduire honorablement envers les peuples autochtones, obligation qui, à son tour, tire son origine de l’affirmation par la Couronne de sa souveraineté sur un peuple autochtone et par l’exercice de fait de son autorité sur des terres et ressources qui étaient jusque-là sous l’autorité de ce peuple » (par. 32).

Dans les motifs majoritaires qu’elles signaient dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation de 2013, la juge en chef McLachlin et la juge Karakatsanis n’affirmaient-elles pas ce qui suit ? « En droit des Autochtones, le principe de l’honneur de la Couronne remonte à la Proclamation royale de 1763, qui renvoie aux “nations ou tribus sauvages qui sont en relations avec Nous et qui vivent sous Notre protection” […] Cette “protection”, toutefois, ne procédait pas d’un désir paternaliste de protéger les peuples autochtones; elle traduisait plutôt une reconnaissance de leur force. L’honneur de la Couronne n’est pas non plus un concept paternaliste. » (par. 66)

Honneur et obligation de la Couronne de négocier de bonne foi les revendications de droits ancestraux

Si les motifs unanimes de la juge en chef dans l’affaire Tsilhqot’in renferment de lourdes conséquences politiques au-delà de la pression mise sur l’État par une première reconnaissance judiciaire formelle, concrète et définitive de titre ancestral, c’est à mon avis par la possible inauguration d’une obligation constitutionnelle juridiquement contraignante incombant à l’État de négocier le règlement de la revendication territoriale sérieuse qu’un groupe autochtone fonde sur celle d’un titre ancestral.

Jusqu’ici, ce qui était établi, c’est que, dès lors qu’il entreprend de négocier le règlement d’une telle revendication, l’État doit le faire de bonne foi, et que l’obligation d’ainsi agir de bonne foi se poursuivait dans la mise en œuvre du traité de règlement. C’est ce qui ressortait clairement d’arrêts tels que Première nation crie Mikisew, Beckman et Manitoba Metis Federation. À l’extrême rigueur, on pourrait, à l’appui de la thèse d’une obligation de négocier (en soi) logiquement antérieure à celle de le faire de bonne foi, citer le passage suivant de cette dernière affaire : « si l’honneur de la Couronne garantit l’exécution de ses obligations, il s’ensuit que l’honneur de la Couronne exige qu’elle prenne des mesures pour faire en sorte que ses obligations soient exécutées » (par. 79). Ce serait hors contexte, car il était ici question de la mise en œuvre des traités.

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, la juge en chef écrit que : « les gouvernements ont l’obligation légale de négocier de bonne foi dans le but de régler les revendications de terres ancestrales » (par. 18). La version anglaise de l’extrait se lit comme suit : « Governments are under a legal duty to negotiate in good faith to resolve claims to ancestral lands. » Plus facilement que tout ce que la Cour avait pu jusqu’alors écrire à ce sujet, cette affirmation peut être interprétée comme faisant état d’une obligation juridique incombant à l’État de négocier le règlement des revendications de titre ancestral aux mêmes conditions qu’il est tenu de consulter les autochtones préalablement à la prise d’une mesure pouvant affecter des droits ancestraux qu’ils revendiquent : lorsque la revendication est « crédible » (Nation haïda, par. 37). Si une telle interprétation devait s’avérer, il pourrait s’ensuivre une redynamisation du processus national de négociation de traités modernes.

Reformulation du test de justification des restrictions aux droits des peuples autochtones

Aucune disposition de la loi suprême ne prévoyait la restriction des droits des peuples autochtones. Tout comme cette possibilité même, le test de vérification du caractère justifié des restrictions apportées par l’État à l’exercice des droits constitutionnels des peuples autochtones a été élaboré dans l’arrêt Sparrow, où étaient en cause des droits ancestraux « usufructuaires » de pêche. Il ne faut surtout pas y voir une application de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés. Celle-ci constitue la première partie de la LC 1982, tandis que les droits des peuples autochtones y figurent plutôt en deuxième partie. L’application de ce test à la restriction de l’exercice du titre ancestral a été confirmée dans l’arrêt Delgamuukw. Son application à la restriction de l’exercice de droits issus de traités aurait été posée par l’arrêt Badger, même si cet arrêt disposait plutôt d’une affaire sur la base de la LC 1930 et de l’une des « conventions de transfert des ressources naturelles » reproduites en annexe à cette loi. L’arrêt Côté a quant à lui établi que les procureurs provinciaux pouvaient se prévaloir de ce test. À la différence de ce que prévoit l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés, la jurisprudence relative à la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones n’exige pas que celle-ci prenne la forme d’une « règle de droit ».

Jusqu’ici, le test de vérification du caractère justifié de la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones se déroulait en deux grandes étapes : (1) la vérification de la présence d’un objectif « régulier » ou, en d’autres termes, « impérieux et réel » ; (2) la vérification de ce que la mesure en cause, c’est-à-dire le moyen pris dans la poursuite de cet objectif, de cette fin, ne salisse pas l’honneur de la Couronne. La « consultation » du groupe titulaire du droit était une sous-étape de cette seconde grande étape. Elle l’était toutefois de manière confuse ; à l’exigence minimale d’une « consultation » au sens strict et usuel du terme pouvait s’ajouter celle d’une « consultation » en un sens plus large et inusité et de degré variable, allant de la « consultation » au premier sens jusqu’à l’exigence d’obtenir le consentement du groupe titulaire du droit restreint, en passant par l’attribution d’une « priorité » ou autre forme d’« accommodement », celle d’une indemnité ou la « participation » des autochtones concernés à la prise de décision (Delgamuukw, par. 168).

Dans l’arrêt Tsilhqot’in, bien que par moments, en raison de la nature de l’espèce, elle ne parle que de la restriction du titre ancestral, la juge en chef se livre en réalité à une reformulation générale, c’est-à-dire pour la restriction de tous les droits constitutionnels des peuples autochtones, de ce test hérité de l’arrêt Sparrow. Cette reformulation se fait d’une triple manière : (1) la consultation (au sens usuel et plus strict du mot) devient une étape distincte et première d’une suite de trois ; (2) l’obligation de fiduciaire vient (de manière d’autant regrettable que confuse) se substituer à l’honneur de la Couronne comme principe fondateur de l’exigence de proportionnalité des restrictions ; (3) l’analogie avec le test de l’arrêt Oakes (relatif à la justification de la restriction des droits et libertés de la personne) est renforcée. Dans la justification de la restriction du droit constitutionnel d’un groupe autochtone, « le gouvernement doit établir : (1) qu’il s’est acquitté de son obligation procédurale de consultation et d’accommodement, (2) que ses actes poursuivaient un objectif impérieux et réel, et (3) que la mesure gouvernementale est compatible avec l’obligation fiduciaire qu’a la Couronne envers le groupe : Sparrow » (par. 77). Quant au rapprochement avec le test de l’arrêt Oakes, à l’exigence d’un objectif « impérieux et réel » vient maintenant s’ajouter une forme d’exécution de l’« obligation de fiduciaire » qui correspond au principe de proportionnalité, « l’obligation fiduciaire insuffl[ant] une obligation de proportionnalité dans le processus de justification. Il ressort implicitement de l’obligation fiduciaire qu’a la Couronne envers le groupe autochtone que l’atteinte doit [sic] être nécessaire pour atteindre l’objectif gouvernemental (lien rationnel), que le gouvernement ne va pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif (atteinte minimale) et que les effets préjudiciables sur l’intérêt autochtone ne l’emportent pas sur les avantages qui devraient découler de cet objectif (proportionnalité de l’incidence) » (par. 87).

On aura remarqué la maladresse rédactionnelle par laquelle la juge en chef emploie les mots de la « nécessité » en deux sens différents, la première fois de manière à amalgamer confusément les idées de rationalité et de nécessité qui structurent le test de l’arrêt Oakes, qui sert ici de point de référence.Enfin, il vaut de relever l’accent que, à la suite de son prédécesseur le juge en chef Lamer, la juge en chef McLachlin met sur la distinction entre, d’une part, la justification de la restriction des droits « usufructaires » de prélèvement de ressources et, d’autre part, la justification de la restriction du titre ancestral. Dans le premier cas, la proportionnalité exigerait que soit reconnue au groupe autochtone titulaire une forme variable de « priorité », tandis que dans le second cas la proportionnalité exigerait plutôt une forme, elle aussi variable, de « participation » de ce groupe à la prise de décision (par. 16).

Obligation de consultation

Nous avons vu que la consultation des peuples autochtones compte parmi les conditions auxquelles une restriction à l’exercice de leurs droits constitutionnels (ancestraux ou issus de traités) pourra être tenue pour justifiée. Or, ainsi que l’a reconnu la juge en chef McLachlin dans l’affaire de la Nation haïda : « [...] prouver l’existence de droits peut prendre du temps, parfois même beaucoup de temps. Comment faut-il traiter les intérêts en jeu dans l’intervalle? Pour répondre à cette question, il faut tenir compte de la nécessité de concilier l’occupation antérieure des terres par les peuples autochtones et la réalité de la souveraineté de la Couronne. Celle-ci peut-elle, en vertu de la souveraineté qu’elle a proclamée, exploiter les ressources en question comme bon lui semble en attendant que la revendication autochtone soit établie et réglée? Ou doit-elle plutôt adapter son comportement de manière à tenir compte des droits, non encore reconnus, visés par cette revendication? La réponse à cette question découle, encore une fois, de l’honneur de la Couronne. Si cette dernière entend agir honorablement, elle ne peut traiter cavalièrement les intérêts autochtones qui font l’objet de revendications sérieuses dans le cadre du processus de négociation et d’établissement d’un traité. Elle doit respecter ces intérêts potentiels mais non encore reconnus. La Couronne n’est pas paralysée pour autant. Elle peut continuer à gérer les ressources en question en attendant le règlement des revendications. Toutefois, selon les circonstances, question examinée de façon plus approfondie plus loin, le principe de l’honneur de la Couronne peut obliger celle-ci à consulter les Autochtones et à prendre raisonnablement en compte leurs intérêts jusqu’au règlement de la revendication. Le fait d’exploiter unilatéralement une ressource faisant l’objet d’une revendication au cours du processus visant à établir et à régler cette revendication peut revenir à dépouiller les demandeurs autochtones d’une partie ou de l’ensemble des avantages liés à cette ressource. Agir ainsi n’est pas une attitude honorable » (par. 26-27).

Voilà pourquoi, comme le résume bien la juge Deschamps dans l’arrêt Beckman,« [a]fin de protéger l’intégrité du processus de négociation, la Cour a formulé, à partir de ce qui n’était à l’origine qu’une étape de la justification des atteintes aux droits ancestraux, une obligation de consultation préalable à la prise de mesures pouvant porter atteinte à ces droits non encore définis. Plus tard, elle a élargi le contenu obligationnel minimal d’un traité lorsque celui-ci omettait de prévoir la façon dont la Couronne peut exercer les droits que lui reconnaît un traité et qui ont une incidence sur ceux conférés à la partie autochtone par ce même traité » (par. 90).

Dans l’arrêt Tsilhqot’in s’observe encore, à ce sujet de l’obligation de consultation, le retour à la case départ de la confusion entre l’obligation de fiduciaire et le principe d’honneur de la Couronne. La réactivation de l’obligation de fiduciaire tous azimuts par la juge en chef vient suggérer que cette obligation se place aussi au fondement de l’obligation constitutionnelle de consultation des peuples autochtones. Cette dernière obligation a pourtant été dérivée du test de justification des restrictions à l’exercice des droits ancestraux et issus de traité, test que dans ce même arrêt Tsilhqot’in la juge en chef nous dit (à raison) découler plutôt du principe d’honneur de la Couronne (par. 78). Dans l’affaire Mikisew, le juge Binnie avait pu écrire ce qui suit : « L’obligation de consultation repose sur l’honneur de la Couronne, et il n’est pas nécessaire pour les besoins de l’espèce d’invoquer les obligations de fiduciaire ». (par. 51) Dans l’affaire de la Manitoba Metis Federation, conjointement avec la juge Karakatsanis, la juge en chef avait d’ailleurs soutenu ceci : « Le principe de l’honneur de la Couronne guide l’interprétation téléologique de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et fait naître une obligation de consultation lorsque la Couronne envisage des mesures qui auront une incidence sur un intérêt autochtone revendiqué, mais non encore établi. » (par. 73) Dans un arrêt qui vient tout juste d’être rendu dans l’affaire de la Première Nation de Grassy Narrows, la juge en chef écrit très généralement, et de manière plutôt ambiguë, que les provinces doivent exercer leur compétence « conformément à l’honneur de la Couronne et [… sont] assujettie[s] aux obligations fiduciaires de Sa Majesté à l’égard des intérêts autochtones » (par. 50). Une chatte y perdrait ses petits. Pourtant, il aurait été aussi aisé pour tout le monde que plein de sens de dire que le principe d’honneur de la Couronne fonde l’obligation de consultation tout comme les conditions de justification de la restriction des droits constitutionnels des peuples autochtones, conditions dont cette obligation a été dérivée.

Dans l’arrêt Nation haïda, la Cour s’était reportée au par. 168 de l’arrêt Delgamuukw, relatif au test de justification des restrictions aux droits constitutionnels des peuples autochtones, pour parler de la « transposition de ce passage dans le contexte des revendications non encore établies » (par. 24 et 40). Cette transposition n’était toutefois pas parfaite, puisque, en vertu de ce régime de mise en œuvre préventive (par opposition à son intervention « curative » à titre de condition de justification d’une atteinte avérée) de l’obligation de consultation, « il n’y a pas obligation de parvenir à une entente mais plutôt de procéder à de véritables consultations » (par. 42). Mise en œuvre de manière préventive plutôt que de voir son exécution être vérifiée ex post facto avec le caractère justifié d’une atteinte avérée, l’obligation de consultation « ne donne pas aux groupes autochtones un droit de veto sur les mesures susceptibles d’être prises à l’égard des terres en cause en attendant que la revendication soit établie de façon définitive » [; l]e « consentement » dont il est question dans Delgamuukw n’est nécessaire que lorsque les droits invoqués ont été établis, et même là pas dans tous les cas » (par. 48). Dans Taku River, une affaire jumelle de Nation haïda, la Cour suprême a confirmé que, « [l]orsqu’une véritable consultation a eu lieu, il n’est pas essentiel que les parties parviennent à une entente ». Autrement dit, « [l]’obligation d’accommodement exige plutôt que les préoccupations des Autochtones soient raisonnablement mises en balance avec l’incidence potentielle de la décision sur ces préoccupations et avec les intérêts sociétaux opposés[, l]’idée de compromis fai[sant] partie intégrante du processus de conciliation » (par. 2). Est-ce à dire que, dans les cas où le risque est le plus grave, les Autochtones sont invités, plutôt qu’à chercher à le prévenir par la mise en œuvre de l’obligation de consultation, à attendre qu’il se réalise afin de demander d’être indemnisés pour le défaut de la part de l’État d’obtenir leur consentement ? Il semble que non, et ce, d’après ce que l’arrêt Tsilhquot’in vient d’ajouter.

En effet, l’arrêt Tsilhqot’in vient répondre à une question importante, celle de la possible rétroactivité d’une reconnaissance de droits ancestraux, et ce, non seulement sur le plan du redressement, mais aussi sur celui de l’obligation de consultation. En effet, nous venons de voir que le contenu substantiel de l’exigence de consultation diffère selon qu’il s’agit d’une étape de la vérification du caractère justifié d’une restriction aux droits constitutionnels établis des peuples autochtones ou d’une obligation autonome relative à des droits ancestraux qui ne sont encore que revendiqués, le consentement des autochtones concernés pouvant être requis dans le premier cas, mais jamais dans l’autre. Une fois le droit revendiqué établi, comment traiter la conduite de l’État au moment où il ne l’était pas encore? La question de la rétroactivité reçoit une réponse négative. Même si la revendication de titre est ici avérée par la Cour suprême, et même si celle-ci laisse entendre que les effets actuels d’une mesure prise antérieurement auraient pu désormais représenter une atteinte au titre ancestral des demandeurs si seulement la Forest Act de la Colombie-Britannique avait prétendu s’appliquer aux terres qui sont l’objet d’un titre ancestral (par. 92 et 107-116), il ne semble pas pour autant que la juge en chef soit d’avis qu’une atteinte aux droits ancestraux puisse être redressée rétroactivement : « Pendant cette période [où les revendications territoriales sont en cours de négociation et où le titre ancestral demeure incertain], les groupes autochtones n’ont pas le droit de gérer les forêts; ils ont seulement droit qu’on les consulte et, s’il y a lieu, qu’on les accommode relativement à l’utilisation des terres : Nation haïda » (par. 113; voir aussi par. 93-94).

Enfin, toujours au sujet de l’obligation de consultation, les motifs unanimes de la juge en chef dans l’arrêt Tsilhqot’in font bien de confirmer l’autocorrection de l’erreur par la laquelle la jurisprudence avait déjà opposé sur un même plan la mise en œuvre de l’obligation de consultation et la délivrance d’une injonction interlocutoire. La juge en chef avait par la suite fini par admettre, dans l’affaire Rio Tinto Alcan de 2010, que « [l]e recours pour manquement à l’obligation de consulter vari[ant] en fonction de la situation[, l]’omission de la Couronne de consulter les intéressés peut donner lieu à un certain nombre de mesures allant de l’injonction visant l’activité préjudiciable, à l’indemnisation, voire à l’ordonnance enjoignant au gouvernement de consulter avant d’aller de l’avant avec son projet » (par. 37). Dans l’affaire qui nous occupe aujourd’hui, la juge en chef confirme une fois de plus que l’obligation constitutionnelle de consultation n’est pas un recours, mais une institution de droit substantiel qui peut donner lieu à une variété indéfinie de recours et mesures de redressement : « Le manquement par la Couronne à son obligation de consultation peut donner lieu à diverses mesures de réparation, notamment une injonction, des dommages‑intérêts ou une ordonnance enjoignant la tenue de consultations ou la prise de mesures d’accommodement. » (par. 89)

Danger: Judges Blogging

My second post for the CBA’s National Magazine is up. It deals with the question of whether judges should refrain from blogging, prompted by an ongoing controversy over a blog post by an American judge, Richard G. Kopf, in which he recommends that the U.S. Supreme Court “stfu”. This controversy has now reached the mainstream press, as this article in the LA Times attests. But, while our instincts (especially in Canada, where we are generally more inclined to approve of and protect the secrecy and reserve of the judiciary than our American friends) might suggest that judges should refrain from thinking out loud on public platforms such as blogs, my post argues that things are not clear-cut.

UPDATE: Judge Kopf has decided to continue blogging, after a reflection process he outlines here. The key passage is this:

I care deeply about federal judicial transparency, I don’t see much of that and if I quit there would be even less of it and none of it from federal district judges. The implicit assumption of the thoughtful lawyer who wrote me is that mystery and mythology are better for the legal profession and the judiciary than transparency, particularly when the transparency revealed is raw. I profoundly disagree.